大話(huà)固收 作者：洛洛楊
來(lái)源：大話(huà)固收（ID：trust-321）
7月13日，基金業(yè)協(xié)會(huì )針對意隆財富等4家因阜興集團實(shí)控人跑路而受到影響的私募基金管理人專(zhuān)門(mén)發(fā)布公告，要求相應的托管方履行托管人職責。這個(gè)托管人職責究竟有多少含金量，投資人有可能通過(guò)追究托管人獲得部分賠償嗎？過(guò)往的托管人糾紛案件或許能帶給我們一些啟示。
針對此前影響頗大的《意隆財富實(shí)控人跑路》事件，7月13日基金業(yè)協(xié)會(huì )專(zhuān)門(mén)發(fā)布了《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險事件的公告》（下稱(chēng)《公告》），公告中點(diǎn)名了受此次實(shí)控人跑路影響的4家私募基金管理人，包括：上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海郁泰投資管理有限公司和易財行財富資產(chǎn)管理有限公司。
基金業(yè)協(xié)會(huì )在《公告》中，除點(diǎn)名4家基金管理人，要求私募基金管理人的實(shí)際控制人和高級管理人員盡快回崗配合工作外，還特別指出：
已要求相關(guān)備案私募基金的托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實(shí)履行托管人職責，建立應急工作機制，統一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。
托管銀行已經(jīng)采取臨時(shí)止付、凍結賬戶(hù)等措施，以維護好基金賬戶(hù)資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進(jìn)行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。
在私募基金管理人無(wú)法正常履行職責的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實(shí)履行共同受托職責，通過(guò)召集基金份額持有人會(huì )議和保全基金財產(chǎn)等措施，盡最大可能維護投資者權益。
并詳細公布了托管銀行的聯(lián)系方式，包括地址、負責人聯(lián)系電話(huà)、郵箱等。從協(xié)會(huì )的公告上來(lái)看，目前由于實(shí)控人跑路，協(xié)會(huì )的公告重點(diǎn)放在了要求基金托管人履行托管人職責上面。那么，今天小固就來(lái)聊聊，托管人究竟有什么職責，過(guò)往的托管糾紛案例是如何處理的？
基于合同約定的私募基金托管制度
首先明確一點(diǎn)，盡管三方托管目前已經(jīng)比較標準化，但私募基金目前并非強制托管制度。
根據《私募投資基金管理人內部控制指引》二十一條：
除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人托管，私募基金管理人應建立健全私募基金托管人遴選制度，切實(shí)保障資金安全。
基金合同約定私募基金不進(jìn)行托管的，私募基金管理人應建立保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。
由于私募基金無(wú)需強制托管，托管人職責就成為意思自治范疇。盡管如此，出于市場(chǎng)接受度的考慮，大部分私募基金（約70%以上）還是選擇了三方托管。上圖為一個(gè)常見(jiàn)的私募基金結構圖。
托管也不是所有銀行和券商都能托管，根據2018年6月19日證監會(huì )公布的《證券投資基金托管人名錄》，目前取得托管資質(zhì)的共有43家主體，包括14家券商、27家銀行、證金公司和中登公司。限于篇幅，我們這里不做具體展開(kāi)。點(diǎn)擊《閱讀全文》可以跳轉到證監會(huì )公布頁(yè)面查詢(xún)。
管理方失聯(lián)、融資方否認參與的張家界案例
目前私募基金并非強制托管，目前除《基金法》中有一個(gè)對于托管人職責的籠統表述外，并沒(méi)有嚴格的可執行的細則規定。在《證券投資基金法修訂（立法說(shuō)明）》中有明確說(shuō)明，“非公開(kāi)募集基金如何托管、托管人的職責等，由基金合同約定，法律不做強制規定?！?/p>
也就是說(shuō)，托管人是否完整履職，是否存在應承擔法律責任的失職行為，應當基于基金合同及托管協(xié)議條款來(lái)判斷。
拿具體的案例說(shuō)明可能更為清晰。過(guò)去幾年，由于私募基金管理人出現問(wèn)題，投資者轉而起訴托管方，要求托管方承擔法律責任以挽回損失的案件中，影響比較大的有2017年3月財新網(wǎng)披露的張家界未來(lái)城股權融資項目。該項目全稱(chēng)為“政府民生重點(diǎn)工程未來(lái)城專(zhuān)項資產(chǎn)管理計劃”，管理方為中源誠信，該基金擬通過(guò)股權投資于張家界新鑫房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（融資方），募集款項用于張家界未來(lái)城項目的基礎設施建設、棚戶(hù)區改造建設，基金托管人為國信證券，備案時(shí)間為2016年3月30日，期限1年，規模2.1億。在項目快要到期時(shí)，發(fā)生了“神轉折”：
2017年2月底，融資方新鑫地產(chǎn)報案稱(chēng)，未參與“未來(lái)城計劃”；
托管方國信證券隨后于2017年3月初報案，深圳市公安部門(mén)于2017年3月15日正式立案偵查；
2017年3月，北京證監局依據協(xié)會(huì )備案信息聯(lián)系管理方中源誠信，發(fā)現已經(jīng)人去樓空，并在2017年4月將中源誠信列入《第十三批失聯(lián)私募機構》。
張家界未來(lái)城項目具體案件相當復雜，中間牽涉偽造公章、關(guān)聯(lián)交易等，有機會(huì )我們另文分析。
涉及到托管人方面，當時(shí)管理人失聯(lián)、融資人否認參與的情況下，投資者質(zhì)疑國信證券未能“根據合同及其他規定，托管人可監督資產(chǎn)管理人對資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)的投資運作，對于資產(chǎn)管理人違反合同或有關(guān)法律法規規定的行為，對資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)及其他當事人利益造成重大損失的情形，有權報告監管部門(mén)并采取必要措施”，并于2017年3月向證監會(huì )提交了舉報文件。
而國信證券對此事的回應為：托管方僅負責清算托管資金，按照要求接受資金等，按照指令劃款等，管理人與融資方才是法律責任的主體，自己作為托管機構主要負責資金安全，對項目真實(shí)性沒(méi)有核查義務(wù)。
案件處理結果如何呢？
2018年4月，基金業(yè)協(xié)會(huì )在官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于對中源誠信及其登記法律意見(jiàn)書(shū)的核查報告》，報告中明確：中源誠信向國信證券出具“未來(lái)城計劃—劃款指令”中約定的“張家界新鑫房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司”（開(kāi)戶(hù)行為平安盈北京亞奧支行）收款賬戶(hù)信息，該賬戶(hù)收到國信證券劃轉的募集資金后，全部在當天轉到“北京國信御天資本管理中心（有限合伙，以下簡(jiǎn)稱(chēng)‘國信御天’）”銀行賬戶(hù)。
報告中明確，涉嫌違法違規情況為：
報告未涉及托管人國信證券有違規行為的表述。
在該案例中，托管人按照托管指令劃款到融資方賬戶(hù)后，該賬戶(hù)當天將資金轉入非合同約定的投向賬戶(hù)，但這個(gè)已經(jīng)和托管人沒(méi)有關(guān)系，屬于管理人“虛構或隱瞞事實(shí)，挪用和侵占基金財產(chǎn)”。
可以看到，由于缺乏法律層面上的托管人細則規定，目前的托管人職責、權利和義務(wù)也仍然限定在雙方合同約定的范疇。事實(shí)上，過(guò)往的其他案例也反映出了目前的托管人職責其實(shí)十分有限，只要托管人按照合同走對流程，追究托管人未盡監督、審核義務(wù)并要求賠償比較困難。
此次的阜興集團實(shí)控人跑路后，基金業(yè)協(xié)會(huì )專(zhuān)門(mén)發(fā)文，要求基金托管人臨時(shí)止付、凍結賬戶(hù)，做好投資者接待工作，召集基金份額持有人會(huì )議和保全基金財產(chǎn)等，反映了監管部門(mén)要求托管方審慎履行職責的監管趨勢，但離向托管方追究監督責任還有很大的距離，通過(guò)追究托管方獲得賠償的希望微乎其微。對投資人來(lái)說(shuō)，遠離不靠譜的管理方仍然是最佳選擇。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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