作者：洛洛楊

來(lái)源：大話(huà)固收（ID:trust-321）

看到有公眾號提出一個(gè)問(wèn)題：投資者是商業(yè)銀行的客戶(hù)，投的是信托公司的項目，出了問(wèn)題到底該找誰(shuí)？

有投資者通過(guò)一家銀行認購了300萬(wàn)地產(chǎn)信托份額，項目逾期后，投資者經(jīng)歷了“踢皮球”式的尷尬：

找銀行，銀行說(shuō)，我只是個(gè)代銷(xiāo)渠道啊，管理責任在信托公司；找信托公司吧，信托公司講其實(shí)我也就賺了個(gè)通道費，咱們從來(lái)沒(méi)聯(lián)系過(guò)，沒(méi)有銀行就沒(méi)這個(gè)項目，您還是該找銀行。

其實(shí)，這位投資者想找誰(shuí)就找誰(shuí)。

這話(huà)不是我說(shuō)的，《九民紀要》第74條寫(xiě)的輕輕清楚：

意思就是，你可以找發(fā)行人—信托公司承擔責任；也可以找銷(xiāo)售者—銀行承擔責任；你甚至可以請求銀行和信托公司共同承擔連帶責任。至于它倆之間責任怎么劃分，那是它倆的事兒。

當然，74條也講了，追究責任有兩個(gè)大前提：一是金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷(xiāo)售者未盡適當性義務(wù)；二是金融消費者遭受了損失。

項目既然爆了雷，損失即使尚未確定最終數額，也大概率是跑不了的；重點(diǎn)在“適當性義務(wù)”上。

《九民紀要》在法律適用方面，特別規定了“金融監管規定”可以作為界定“適當性”義務(wù)的依據參照適用。

用大白話(huà)說(shuō)，就是過(guò)去金融機構沒(méi)有盡到這個(gè)義務(wù)，性質(zhì)是“違規”，銀保監會(huì )發(fā)個(gè)警告罰點(diǎn)款，打幾板子就過(guò)去了；現在沒(méi)有盡到這個(gè)義務(wù)，投資者可以以此為依據要求金融機構就損失部分承擔相應民事責任。

可以說(shuō)，準確理解“適當性義務(wù)”的內涵，是投資者能否維權維到點(diǎn)子上的關(guān)鍵。那么下一個(gè)問(wèn)題自然是，金融機構到底有哪些適當性義務(wù)，投資者又怎么知道對方有沒(méi)有盡到這個(gè)義務(wù)呢？

就本案而言，我們先來(lái)聊聊銀行作為“代銷(xiāo)方”的適當性義務(wù)。要銷(xiāo)售產(chǎn)品，首先你得選擇產(chǎn)品吧？其次你得給這些產(chǎn)品“匹配”消費者吧？

代銷(xiāo)機構的適當性義務(wù)，也就在兩個(gè)維度上展開(kāi)。在產(chǎn)品層面上，你如何審查這個(gè)產(chǎn)品的風(fēng)險，怎么做的評級，有沒(méi)有足夠專(zhuān)業(yè)地對產(chǎn)品進(jìn)行說(shuō)明？

過(guò)往案例中，有銀行員工把債券基金宣傳成“固定收益”，最終銀行被判賠的。

其次是在產(chǎn)品推介上，是否針對投資者做了真實(shí)有效的風(fēng)險承受能力評測，有沒(méi)有匹配相適應的產(chǎn)品，是否暗示或者承諾了產(chǎn)品收益或者安全性等？

實(shí)踐中，金融機構往往是通過(guò)《風(fēng)險評估問(wèn)卷》、錄音錄像等證實(shí)自己盡了適當性義務(wù)，這就需要投資者檢視自己整個(gè)決策過(guò)程，金融機構銷(xiāo)售人員是否有違規情形。以前有違規嚴重的，最終都沒(méi)有形成訴訟就解決了。

再來(lái)聊聊信托公司的適當性義務(wù)。是否是通道信托，當然不是根據管理費的高低來(lái)定，而要根據雙方簽訂的《信托合同》實(shí)質(zhì)確定。

通道產(chǎn)品的信托合同中，往往有一個(gè)“投資顧問(wèn)”，信托公司往往還可以辯一辯自己實(shí)際不對投資決策擔責；但即使這樣，也有判賠案例：《一枚假簽名，引發(fā)了“通道信托本息賠償第一案”》，這是一個(gè)非常明確的，真通道產(chǎn)品100%擔責的案例。

如果能認定是管理方，對應的管理人的適當性義務(wù)就來(lái)了：項目怎么過(guò)的合規審查？是否履行了評估義務(wù)，違約發(fā)生后是否盡可能采取了降低投資者損失的措施？

投資者可能會(huì )擔心，上面這些問(wèn)題都是人家公司內部的，我怎么知道？

《九民紀要》考慮了這一點(diǎn)，第75條寫(xiě)明白了：

也就是說(shuō)，除非金融機構能夠用證據證實(shí)了自己確實(shí)履行了上述適當性義務(wù)，否則就算是這個(gè)義務(wù)沒(méi)盡到。

當然，一個(gè)項目出了問(wèn)題，投資風(fēng)險出現后，是否一定就是銷(xiāo)售方或者管理方的責任，投資者完全被誤導而做出投資決定，不用承擔任何風(fēng)險呢？損失究竟由誰(shuí)承擔，說(shuō)到底是一個(gè)責任劃分的問(wèn)題?！毒琶窦o要》也專(zhuān)門(mén)規定了金融機構的“免責事由”：

其核心是一點(diǎn)，即金融機構未盡適當性義務(wù)和投資者的投資決策之間應該有因果關(guān)系。哪怕金融機構沒(méi)盡責，一個(gè)產(chǎn)品一通電話(huà)就敲定了，只要人家能證明這個(gè)投資決策是投資者自主做出的，那您還是得“買(mǎi)者自擔”。

最后提個(gè)建議，買(mǎi)到了踢皮球項目的投資者，與其在兩部門(mén)間奔波來(lái)回，不妨“回到過(guò)去”，多想想自己當時(shí)的投資決策是怎么做出來(lái)的，所有的法律文件的填寫(xiě)和簽署，是否是自己真實(shí)意思的表達。

實(shí)踐中的常見(jiàn)情形是，為了能買(mǎi)產(chǎn)品，銷(xiāo)售人員私下讓投資者把問(wèn)卷選項改一下，甚至私自篡改問(wèn)卷結果等等，這類(lèi)情形不在少數。另一方面，一些相對復雜的產(chǎn)品，例如一些金融衍生品像期貨期權，銷(xiāo)售人員可能過(guò)于強調業(yè)績(jì)而淡化風(fēng)險，導致投資者對自己買(mǎi)的衍生產(chǎn)品風(fēng)險一無(wú)所知。這些可能都有違反適當性義務(wù)的嫌疑。

總之，“賣(mài)者盡責、買(mǎi)者自負”以前可能只是一句口號，隨著(zhù)法律規范的完善，逐漸有了較為清晰的責任劃分脈絡(luò )，隨著(zhù)爆雷案件的不斷增多，規則也會(huì )越來(lái)越精細。理解并利用好這些變化中的規則，可能是新時(shí)代金融投資者、從業(yè)者的“新武器”了。