商業(yè)地產(chǎn)與法務(wù) 作者：盧鵬
來(lái)源：商業(yè)地產(chǎn)與法務(wù)（ID：SYDCFL）
我月初發(fā)表的《商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)管理合同談判要點(diǎn)》一文，與幾位朋友幾經(jīng)探討之后，我將以前所寫(xiě)的《商業(yè)地產(chǎn)整租合同法律風(fēng)險防范要點(diǎn)》進(jìn)行升級，作為輕資產(chǎn)管理環(huán)節中理解應用內容，在此補充梳理后供大家參考。
需要反復強調的是：本文是供產(chǎn)權方所使用的要點(diǎn)建議，行文角度是力求幫助產(chǎn)權方（實(shí)踐中弱勢的一方），以求盡可能的獲得談判余地，我僅僅能做到風(fēng)險和要點(diǎn)提示而已。最終想解決困難，離不開(kāi)對于市場(chǎng)的清晰認知和行業(yè)知識補齊，這是無(wú)法回避的課題。
商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)服務(wù)中，出于稅籌和管控成本等方面的考慮，對于非參股入資的輕資產(chǎn)項目，管理輸出方可能是以租賃合同名義來(lái)簽訂，并進(jìn)行掌控。即：前期所簽訂的輕資產(chǎn)管理合同不是最終合同，而是框架性文件。管理輸出方獲得項目的實(shí)質(zhì)掌控權，仍然是要以整租協(xié)議作為底版。
那么如何理解輕資產(chǎn)服務(wù)中的“整租模式”并進(jìn)行簽署？我認為，其實(shí)可以理解為產(chǎn)權方將商業(yè)地產(chǎn)整體出租給管理輸出方，由其進(jìn)行整體運營(yíng)，并按照在《輕資產(chǎn)管理合同》中設定的研策階段、招商階段、入場(chǎng)階段、運營(yíng)階段分階段實(shí)施執行，產(chǎn)權方收取約定租金的模式。所以，作為產(chǎn)權方在訂立整租合同時(shí)，需要特別注意以下幾個(gè)要點(diǎn)：
一、需明確租賃標的的內容和情況
整租模式租賃標的必須精確明細，包括地面空間、地下空間、公區、附屬設施設備等等。同時(shí)雙方合同應當明確描述標的所包含的內容及相應的狀況。尤其是房屋產(chǎn)證、用途、圖紙、設施設備、保修狀態(tài)一并作為附件并要求其簽字。而做到這一點(diǎn)，需要做到兩個(gè)方面：
（一）企業(yè)管理內控的完善性
此處所述的內控完善性，是指產(chǎn)權方在一開(kāi)始土地建設階段，就應當對于其建設過(guò)程的證照、文字、圖像等內容進(jìn)行系統性的記錄并妥善保存。實(shí)踐之中我見(jiàn)到過(guò)很多企業(yè)在樓體交付時(shí)竟然存在證照不全、圖紙混亂的情形，最終連確定信息都是靠CAD圖現場(chǎng)勾畫(huà)來(lái)認定。這一塊是很多企業(yè)所忽視的工作，如果發(fā)生整租時(shí)，則會(huì )對于現實(shí)交付制造出潛在威脅，可能會(huì )導致拒絕接收，所以一定要在前期就予以杜絕。
（二）企業(yè)記錄檔案的持續性
由于房地產(chǎn)業(yè)的高速增長(cháng)，很多企業(yè)都有蘿卜快了不洗泥的通病。對于持續做系統性基礎工作不重視，導致記錄的不連續，信息更新不及時(shí)。一旦在項目整租時(shí)，發(fā)現信息的缺失和不連貫，則往往導致整租工作時(shí)，往往限于被動(dòng)。產(chǎn)權方與管理輸出方在簽訂租賃合同時(shí)，對管理輸出方要求的附件無(wú)法提供，最終的風(fēng)險和延期責任還是由產(chǎn)權方來(lái)承擔。
二、運營(yíng)動(dòng)作不變形及商戶(hù)備案
（一）研策內容必須與整租合同進(jìn)行捆綁
輕資產(chǎn)管理模式下的整租模式，是產(chǎn)權人將整體約定的商業(yè)地產(chǎn)項目，交由管理輸出方進(jìn)行處理，即除處分權外，其具有占有、收益、使用這幾個(gè)權能。即便簽訂了《輕資產(chǎn)管理合同》，但對于其整租合同下，依然要對于研策內容作為整租合同不可分割的部分，務(wù)必要求輕資產(chǎn)管理合同中的研策方案，作為整租合同的重要附件，要求其嚴格履行和達標。并對階段性考核與驗證，要求落實(shí)具體操作方案、步驟、費用并達成的最低客流、開(kāi)業(yè)率、租金指標等數據。
假使管理輸出方在實(shí)際的運營(yíng)過(guò)程中，違背初衷、只圖短期效益而不顧項目的長(cháng)遠發(fā)展，將嚴重損害產(chǎn)權方的利益，則合同在簽署前，就應當明確約定違約責任，以及一定條件下的合同解除權。
（二）商戶(hù)招徠及管理需要向產(chǎn)權方備案
承租商戶(hù)的招徠及管理，應當向產(chǎn)權方進(jìn)行備案。該備案分為兩個(gè)方面，一是對招徠招商行為的提前告知、執行通告以及簽署決定，均應當向產(chǎn)權方進(jìn)行說(shuō)明和及時(shí)通報。另一方面是指，在運營(yíng)階段（管理輸出方與店鋪承租人簽訂合同），管理輸出方對合同的執行情形向產(chǎn)權人告知，包括租金是否及時(shí)繳納、營(yíng)業(yè)狀況等情形。
三、監管權和監管措施
輕資產(chǎn)合同中的管理輸出方在承租項目運營(yíng)時(shí)，不可避免的會(huì )與次承租人簽訂的租賃合同。對此，應當要求該租賃合同的整體邏輯，與輕資產(chǎn)管理合同以及整租合同大致相符。只有這樣，產(chǎn)權方才能保護自身權益。同時(shí)產(chǎn)權方應當設定監管權和相應的監管措施，例如派駐駐場(chǎng)代表，業(yè)務(wù)計劃預先告知、研策方案執行年終審核等措施。另外還可補充如下方案：
（一）租賃合同備案義務(wù)
可以在整租合同中要求管理輸出方將其擬定的租賃合同版本事先提供給產(chǎn)權方備案，以便審核該合同版本是否存在違反整租合同的情況。除此之外，產(chǎn)權方可以在整租合同中要求管理輸出方在與次承租人實(shí)際簽訂租賃合同后，將該合同提交產(chǎn)權方備案。該資料包括但不限于意向書(shū)、合同、物業(yè)協(xié)議、管理約定、裝修補償、廣告位方案等內容，予以相應的登記記錄，最好做到一鋪一檔案和合同臺賬并時(shí)刻更新。
（二）符合要求
1、租賃期限要求
即在整租合同中要求管理輸出與次承租人之間的租賃合同期限不得超過(guò)剩余整租期限。
2、“核心條款”以及強制締結要求
即在整租合同中事先設計若干“核心條款”，并要求管理輸出方與次承租人實(shí)際簽訂的租賃合同中必須含有這些條款，且不得約定與這些條款相悖的內容，以保證這些“核心條款”能夠在次承租合同的解釋及適用過(guò)程中無(wú)障礙地貫徹。通常情況下，應強制締結的“核心條款”可能涉及如下方面：
（1）禁止或限制轉租、分租條款
即要求管理輸出方在次承租合同中約定禁止或限制次承租人轉租、分租的條款。
（2）整租合同解除時(shí)次承租合同自動(dòng)終止條款
即要求管理輸出方在次承租合同中約定，如果產(chǎn)權方行使法定或約定合同解除權解除整租合同，則次承租合同自動(dòng)終止，次承租人應當返還租賃標的。
在此情況下，管理輸出方應自行處理其與次承租人之間的糾紛并承擔由此產(chǎn)生的法律責任。次承租人不返還房屋的，視為管理輸出方不履行返還房屋的義務(wù)，由管理輸出方承擔相應責任。
根據《最高人民法院關(guān)于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規定，如果出租人因承租人拖欠租金而解除合同，則次承租人有權通過(guò)代承租人支付租金和違約金的方式來(lái)抗辯出租人的合同解除權。故產(chǎn)權方應當要求管理輸出方在次承租合同中排除該條司法解釋的適用，以保障相應合同解除權的行使。
（3） 經(jīng)營(yíng)范圍條款
如整租合同對于管理輸出方行業(yè)和經(jīng)營(yíng)范圍規劃有明確約定，就必須強制要求次承租合同約定經(jīng)營(yíng)范圍條款，以確保管理輸出方在次承租人變更經(jīng)營(yíng)范圍打亂整體規劃時(shí)，具有要求次承租人整改并追究其違約責任的合同權利。
（4）裝修、改造及戶(hù)外廣告方案報批條款
整租合同通常會(huì )要求管理輸出方將租賃房屋的裝修、改造及戶(hù)外廣告方案報經(jīng)產(chǎn)權方書(shū)面同意后方可實(shí)施。所以在次承租合同中，管理輸出方亦應要求次承租人的這些方案需經(jīng)其同意后方可實(shí)施。以便管理輸出方向產(chǎn)權方報批次承租人的相關(guān)方案，切實(shí)履行整租合同約定的方案報批義務(wù)。此外，還應明確次承租人的裝修、改造及廣告活動(dòng)應符合法律規定，相關(guān)審批報驗手續由次承租人負責，產(chǎn)生問(wèn)題與管理輸出方和產(chǎn)權方無(wú)關(guān)。
（5） 營(yíng)業(yè)要求及房屋使用要求條款
次承租合同應當約定對于次承租人的基本營(yíng)業(yè)要求（如合法合規經(jīng)營(yíng)、營(yíng)業(yè)時(shí)間、文明經(jīng)營(yíng)等）以及整租合同中關(guān)于房屋使用的要求，并約定相應的違約責任以進(jìn)行有效的制約。
（6）違反“核心條款”強制締結義務(wù)的責任
除上所述，產(chǎn)權方還可根據實(shí)際情況設計其他的“核心條款”。不過(guò)最為重要的是，應當在整租合同中明確管理輸出方的違約責任和法律后果。
四、維修保養責任
依據整租模式的特殊性，產(chǎn)權方所獲取的租金收益通常較低，且產(chǎn)權方締約目的就是圖謀由管理輸出方將資產(chǎn)盤(pán)活、保值，所以在《輕資產(chǎn)管理合同》中就應當明確物業(yè)及附屬設施設備維護責任，為鞏固管理，必須在整租合同中明確交由管理輸出方負責保管、維護。由于商業(yè)地產(chǎn)項目中的大型機器設備價(jià)格非常高昂，甚至可占據整體項目投資的35%以上，產(chǎn)權方必須與管理輸出方明確這些設備的管理邊界和后期養護，以避免出現管理盲點(diǎn)。
五、免責條款
明確約定產(chǎn)權方不保證相應商鋪能夠辦出次承租人合法經(jīng)營(yíng)所需的證照，管理輸出方作為有經(jīng)驗的商業(yè)地產(chǎn)運營(yíng)商，具有合理籌劃各具體商鋪的經(jīng)營(yíng)范圍并選擇合適的承租對象的責任，即使整租合同中明確約定了經(jīng)營(yíng)范圍規劃方案，產(chǎn)權方也不對次承租人無(wú)法辦出相應證照的情況承擔任何責任，相應糾紛的解決由管理輸出方負責，產(chǎn)生的責任由管理輸出方承擔。
六、安全責任
由于管理輸出方對于租賃標的獲得了長(cháng)期和完整的占有、使用、收益，故相應的安全保障責任也由其承擔，產(chǎn)權方僅對租賃標的的固有缺陷而產(chǎn)生的人身及財產(chǎn)損害負責，其余安全問(wèn)題皆應由管理輸出方負責妥善處理。因此，整租合同應明確管理輸出方負有維護租賃物安全的維修義務(wù)、防范義務(wù)、管理義務(wù)、提示義務(wù)、注意義務(wù)等，并承擔未盡這些義務(wù)而產(chǎn)生的法律后果；這些義務(wù)及責任與產(chǎn)權方無(wú)涉。
七、房屋返還
整租合同應明確約定房屋返還時(shí)的狀態(tài)，如約定管理輸出方在何種情況下必須恢復原狀，在何種情況下可以不恢復原狀。約定無(wú)論是否恢復原狀，管理輸出方皆具有對租賃物損害予以修復的責任等。同時(shí)整租合同還應明確，各種不同情況下裝修的處理，何時(shí)需折價(jià)補償，何時(shí)可無(wú)償由產(chǎn)權方取得等。當然，實(shí)踐之中多數這些裝修是有產(chǎn)權方出資的，所以更需要明確其權屬。
八、其他
整租合同通常還會(huì )明確由管理輸出方負責處理其與次承租人之間的各類(lèi)糾紛，以及因次承租人原因致使管理輸出方違反整租合同時(shí)，不減免管理輸出方的法律責任等條款。所以產(chǎn)權方必須要明確自身項目的發(fā)展階段，要對不同階段自身談判地位有著(zhù)清晰的認知，不能永遠的處于弱勢。要長(cháng)久的認知項目在今后發(fā)展的潛力與增長(cháng)空間，以盡可能提升談判能力和防范整租情形下的法律風(fēng)險。
我認為，越來(lái)越多開(kāi)發(fā)商，一定會(huì )將手中存量商業(yè)項目處置，由于他們能力有限或無(wú)心長(cháng)期經(jīng)營(yíng)，會(huì )更愿由一些商業(yè)管理公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，這將會(huì )是今后兩三年內主流的商業(yè)管理模式，而我堅信有大量的產(chǎn)權方業(yè)主，在未來(lái)數年后，會(huì )以失望的心態(tài)來(lái)迎接不利結局，所以本文僅供參考，盡可能減少風(fēng)險。
本文可輔助以《商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)管理合同談判要點(diǎn)》進(jìn)行對照。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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