時(shí)貳閆 作者：閆威
來(lái)源：時(shí)貳閆（ID：yantwelfth）
2019年11月，《全國民商事審判工作會(huì )議紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)九民紀要）正式發(fā)布，其標志著(zhù)中國民商事審判進(jìn)入新時(shí)期。其中就投資者權益保護案件審理內容中，明確了賣(mài)方機構適當性義務(wù)的范圍及內容，明確指出履行適當性義務(wù)，是“賣(mài)者盡責“的主要內容，是”買(mǎi)者自負”的前提與基礎，將適當性義務(wù)提升到資管市場(chǎng)核心位置。
因此，不管是銀行、信托、券商等持牌金融機構還是私募、地方交易所等類(lèi)持牌金融機構，都需正視適當性義務(wù)的要求，切實(shí)履行自身職責，避免面臨相應訴訟風(fēng)險。那么，在九民紀要之后，司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域是如何認定適當性義務(wù)的呢？以及金融機構違反適當性義務(wù)將承擔怎樣的責任呢？
下面，筆者將結合最新司法裁判案例，就上述疑問(wèn)進(jìn)行逐一解答。（根據威科先行法律數據庫，輸入關(guān)鍵詞“適當性義務(wù)”，選取裁判時(shí)間段為2019年11月至2020年3月，共檢索到裁判文書(shū)20份，本文將選取其中具有參考價(jià)值的裁判文書(shū)進(jìn)行分析）
援引案例：
（1）中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2018)京01民終8761號）以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法官買(mǎi)理財案”
（2）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2017)蘇01民終10111號）以下簡(jiǎn)稱(chēng)“工行南京新街口支行案”
從司法判例來(lái)看，金融機構承擔責任依據是其未履行適當性義務(wù)，且其未履行義務(wù)行為與投資者損失之間具有因果關(guān)系。那么，從因果關(guān)系角度，要通過(guò)投資者具有購買(mǎi)理財產(chǎn)品經(jīng)驗，阻斷金融機構違規行為與投資者損失之間因果關(guān)系，其前提要證明金融機構違規行為并未給投資者投資行為造成影響。
在上述兩個(gè)案例中，雖然金融機構提出投資者具有理財產(chǎn)品購買(mǎi)經(jīng)驗，主張減免自身責任，但法院未予以認可原因在于——上述投資者過(guò)往購買(mǎi)產(chǎn)品風(fēng)險等級與其自身風(fēng)險承受能力是一致的，而金融機構所推薦的產(chǎn)品，其風(fēng)險等級與投資者風(fēng)險承受能力并不匹配。比如法官買(mǎi)理財案中，投資者風(fēng)險承受能力經(jīng)過(guò)測評為穩健型，而作為代銷(xiāo)機構所推薦私募證券基金產(chǎn)品風(fēng)險等級為中高風(fēng)險，明顯與投資者風(fēng)險承受能力不匹配。再比如工行南京新街口支行案中，投資者風(fēng)險承受能力為平衡型，而推薦的基金產(chǎn)品為高風(fēng)險級別。
因此，投資者具有購買(mǎi)理財產(chǎn)品經(jīng)驗能否減免金融機構過(guò)錯責任，取決于投資者過(guò)往購買(mǎi)產(chǎn)品風(fēng)險等級與造成投資者損失產(chǎn)品風(fēng)險等級是否一致。即關(guān)鍵點(diǎn)在于投資者風(fēng)險承受能力與理財產(chǎn)品風(fēng)險等級之間的匹配度。
焦點(diǎn)問(wèn)題二：普通投資者與專(zhuān)業(yè)投資者該如何判斷
援引案例：
（1）王會(huì )蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍潭支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2019)京02民終15312號）以下簡(jiǎn)稱(chēng)“王會(huì )蘭案”
答：
在適當性義務(wù)相關(guān)糾紛案件中，金融機構往往會(huì )主張投資者為專(zhuān)業(yè)投資者，其擁有豐富的投資經(jīng)驗，自身違規行為，并未對投資者造成影響，投資損失應由投資者自行承擔。那么，這里便涉及到非常關(guān)鍵的標準劃分。即如何判斷一個(gè)投資者是否是專(zhuān)業(yè)投資者。結合王會(huì )蘭案的裁判內容，法院在認定專(zhuān)業(yè)投資者時(shí)會(huì )參考自身財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗、專(zhuān)業(yè)能力等因素。而本案最為特別一點(diǎn)在于，除了上述常見(jiàn)因素外，法院還參考了投資者家庭情況。
因此，對于金融機構而言，在了解投資者投資能力、風(fēng)險承受能力時(shí)，需對投資者家庭情況有一定了解。尤其是過(guò)往實(shí)踐中存在投資者通過(guò)集資、信用卡套利、多人合資等方式投資理財產(chǎn)品的情況。
值得進(jìn)一步思考的是，一旦因金融機構未履行合格投資者審核義務(wù)，導致不符合標準的投資者購買(mǎi)高風(fēng)險理財產(chǎn)品，即使存在投資者隱瞞、虛報信息的情況，也難以免除金融機構自身責任。
焦點(diǎn)問(wèn)題三：告知義務(wù)標準如何衡量
援引案例：
（1）金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門(mén)樓支行委托理財合同糾紛案（案號：(2017)蘇01民終8972號）以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金祖慧案”
答：
根據九民紀要第七十六條規定，告知說(shuō)明義務(wù)的履行是金融消費者能夠真正了解各類(lèi)高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者高風(fēng)險等級投資活動(dòng)的投資風(fēng)險和收益的關(guān)鍵，人民法院應當根據產(chǎn)品、投資活動(dòng)的風(fēng)險和金融消費者的實(shí)際情況，綜合理性人能夠理解的客觀(guān)標準和金融消費者能夠理解的主觀(guān)標準來(lái)確定賣(mài)方機構是否已經(jīng)履行了告知說(shuō)明義務(wù)。賣(mài)方機構簡(jiǎn)單地以金融消費者手寫(xiě)了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”等內容主張其已經(jīng)履行了告知說(shuō)明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持。
告知說(shuō)明義務(wù)，是適當性義務(wù)中關(guān)鍵內容之一。而如何認定金融機構履行告知說(shuō)明義務(wù)，是實(shí)務(wù)界關(guān)注的重點(diǎn)。在過(guò)往實(shí)踐中，告知說(shuō)明義務(wù)往往散落在風(fēng)險揭示書(shū)、產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)等文件之中，一般為避免后續爭議，會(huì )在產(chǎn)品合同、風(fēng)險揭示書(shū)中讓投資者手抄一段自己知曉產(chǎn)品信息、相關(guān)風(fēng)險的話(huà)語(yǔ)。但如今這樣的形式，并不能滿(mǎn)足法律法規關(guān)于金融機構告知說(shuō)明義務(wù)的要求。
結合金祖慧案的裁判內容，衡量代銷(xiāo)機構平安雙門(mén)樓支行是否盡到適當告知義務(wù)的標準并非僅僅考量其是否形式上履行了給予客戶(hù)告知文件、要求客戶(hù)簽名、填寫(xiě)風(fēng)險測評表等程序，而是是否通過(guò)前述程序真實(shí)的核對客戶(hù)的風(fēng)險承受能力并依照客戶(hù)的實(shí)際情況善意作出適當告知。也就意味著(zhù)判斷金融機構是否盡到告知說(shuō)明義務(wù)，不僅僅要從形式上的格式條款、協(xié)議等材料上體現，更要結合具體投資者的實(shí)際情況，判斷金融機構是否做到了細致核查投資風(fēng)險承受能力，并針對投資者實(shí)際情況推介相關(guān)產(chǎn)品，如實(shí)、準確、全面、易懂的告知產(chǎn)品風(fēng)險。
以本案為例，金祖慧屬于老年投資者，所以相比于一般投資者，金融機構需更為細致、認真的告知產(chǎn)品風(fēng)險，而不能僅通過(guò)格式化文本的方式。比如針對老年客戶(hù)，是否協(xié)助其審閱合同內容，通過(guò)顯著(zhù)方式標明合同中關(guān)鍵內容，是否有相關(guān)工作人員協(xié)助進(jìn)行條款解釋工作等等。而本案中代銷(xiāo)機構重大遺漏是未對老年投資者及時(shí)采取雙錄工作（合同簽訂時(shí)監管部門(mén)尚未要求強制雙錄），而這一重要證據的缺失，是導致代銷(xiāo)機構最終敗訴承擔責任的重要原因之一。
再比如在王會(huì )蘭案中，二審法院認為案涉《資產(chǎn)管理合同》及《風(fēng)險揭示書(shū)》等均系工商銀行龍潭支行所依循的規范性文件或自身制定的格式合同，以及單方在交易文件中提供的內容，不足以作為其與王會(huì )蘭雙方就案涉金融產(chǎn)品相關(guān)情況充分溝通的憑證。
因此，在司法裁判思路上，金融機構僅舉證風(fēng)險揭示書(shū)、客戶(hù)告知文件、風(fēng)險測評表等格式文本，將難以認定金融機構僅到告知說(shuō)明義務(wù)。
所以，要證明自身盡到告知說(shuō)明義務(wù)，金融機構要從兩方面入手，第一，在格式文本中添加針對個(gè)體投資者具體、細化的風(fēng)險告知。即除了常見(jiàn)的不可抗力、政策、戰爭、市場(chǎng)等風(fēng)險外，金融機構要根據投資者自身特點(diǎn)及產(chǎn)品情況，揭示相關(guān)特殊性風(fēng)險。第二，除文本材料外，金融機構需保留當面向投資者告知、釋明風(fēng)險的錄音、錄像材料。即告知說(shuō)明義務(wù)不僅僅要體現在紙面上，更要體現在當面的溝通及事后回訪(fǎng)上。最終，做到上述兩點(diǎn)的金融機構，可在未來(lái)面臨訴訟風(fēng)險時(shí)，最大程度證明自身履行告知說(shuō)明義務(wù)，規避相關(guān)風(fēng)險。
焦點(diǎn)問(wèn)題四：違反適當性義務(wù)后，金融機構賠償比例問(wèn)題
援引案例：
（1）王會(huì )蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍潭支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2019)京02民終15312號）
（2）陳曼玲與上海黃金交易所、上海金大師互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2018)粵0304民初21802-21816、26595、26596號）
（3）金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門(mén)樓支行委托理財合同糾紛案（案號：(2017)蘇01民終8972號）
（4）中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2018)京01民終8761號）以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法官買(mǎi)理財案”
（5）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2017)蘇01民終10111號）
（6）謝敏、廣州市犇鑫投資管理有限公司委托理財合同糾紛案（案號：(2019)粵01民終21112號）
答：
上述六個(gè)案例，最終裁判賠償責任比例如下表：
從上述表格中，我們可以看到金融機構未履行適當性義務(wù)導致投資者損失，其損害賠償比例并無(wú)統一標準。最高的案例可以實(shí)現損失全賠，最低的案例賠償比例在20%。造成這一賠償比例差異有如下幾點(diǎn)原因：
第一，金融機構未履行適當性義務(wù)，是否是導致投資者損失的唯一因素。即除金融機構未履行適當性義務(wù)外，是否存在其他因素導致投資者損失。比如：投資者自身過(guò)錯、自陷風(fēng)險行為、市場(chǎng)波動(dòng)因素等等。若存在其他因素，會(huì )適當減少金融機構損害賠償比例。
第二，金融機構過(guò)錯程度。即根據金融機構違規行為內容，判斷其過(guò)錯程度。比如某金融機構其僅僅是未對投資者進(jìn)行雙錄，其他材料均合法合規，如實(shí)告知投資者情況，則其過(guò)錯程度較低，在賠償比例上適度降低。再比如某金融機構不僅僅投資者資料造假，并隱瞞產(chǎn)品真實(shí)情況，夸大宣傳、誤導性推介，導致投資者購買(mǎi)與其風(fēng)險承受能力明顯不一致產(chǎn)品，則金融機構過(guò)錯程度較高，且其行為直接導致投資者全部損失，則會(huì )認定承擔全部損失。
最后，筆者想說(shuō)明的是，并非所有投資者主張金融機構未履行適當性義務(wù)承擔損害賠償責任的案例都獲得勝訴的結果，實(shí)踐中同樣存在大量的投資者敗訴案例。
比如同樣在九民紀要發(fā)布后的張風(fēng)梅與中國銀行股份有限公司烏魯木齊市揚子江路支行委托理財合同糾紛案中（案號：（2019)新0103民初11248號），法院認為投資者在購買(mǎi)案涉基金時(shí)，代銷(xiāo)機構已在合同中以特別提示的方式在基金投資風(fēng)險提示函中說(shuō)明了投資基金的風(fēng)險以及銀行的法律地位及法律責任，并以紅色顯著(zhù)字體的方式進(jìn)行標注，應認定代銷(xiāo)機構已履行了風(fēng)險提示義務(wù)和對格式免責條款的提請注意義務(wù)。同時(shí)投資者本人在業(yè)務(wù)憑條上簽字確認，表明其對上述事項已經(jīng)知悉。投資者主張受代銷(xiāo)機構人員誤導投資基金產(chǎn)品，但未提供相應證據法院不予認定。最終法院認定投資者具備一定的投資理財經(jīng)驗，其在購買(mǎi)案涉基金產(chǎn)品時(shí)理應詳細了解產(chǎn)品信息，亦應知曉投資具有風(fēng)險，應當具備風(fēng)險責任的能力。在基金產(chǎn)品虧損的情況下，投資者要求贖回相關(guān)基金，由此造成的損失不應由代銷(xiāo)機構承擔。
因此，在損害賠償比例問(wèn)題上，目前司法實(shí)務(wù)中并不統一裁判標準，其屬于法官自由裁量權范圍。就金融機構而言，要減少自身責任承擔比例，可從因果關(guān)系、過(guò)錯程度入手。
有人說(shuō)，適當性義務(wù)是圍繞在金融機構頭上的風(fēng)險幽靈，不管金融機構怎么做，都難以避免風(fēng)險；有人說(shuō)，適當性義務(wù)是金融機構永遠摘不下的緊箍咒，過(guò)分加重金融機構的責任，強人所難；有人說(shuō)，適當性義務(wù)虛無(wú)縹緲，難以準確落實(shí)，金融機構恐陷入訴訟泥沼。
筆者認為，適當性義務(wù)并沒(méi)有想象中那么可怕，也沒(méi)有那么難以理解。適當性義務(wù)，通俗解釋就三句話(huà)：
了解你的產(chǎn)品
了解你的投資者
將合適的產(chǎn)品推介給合適的投資者
把握這三句話(huà)，便可以把握適當性義務(wù)。
了解你的產(chǎn)品——即不管是自主管理產(chǎn)品還是代銷(xiāo)產(chǎn)品，都要認真核查產(chǎn)品底層資產(chǎn)情況、風(fēng)險因素、架構情況等，掌握產(chǎn)品運營(yíng)過(guò)程中可能存在的風(fēng)險點(diǎn)，如實(shí)準確作出產(chǎn)品風(fēng)險評級，將產(chǎn)品情況、潛在風(fēng)險以全面、準確、易懂的方式披露出來(lái)。
了解你的投資者——即切實(shí)把握合格投資者標準，了解投資者自身財產(chǎn)情況、家庭情況、風(fēng)險偏好、投資經(jīng)驗等，并針對性做好投資者風(fēng)險測評工作，就投資者風(fēng)險承受能力作出準確、客觀(guān)評級。
將合適的產(chǎn)品推介給合適的投資者——即將產(chǎn)品風(fēng)險等級和投資者風(fēng)險承受能力一一匹配，不推介高于投資者風(fēng)險承受能力產(chǎn)品。在推介過(guò)程中做好如實(shí)、準確、全面的風(fēng)險披露，針對投資者自身特點(diǎn)，進(jìn)行針對性介紹。減少對格式條款的依賴(lài)，真正做到精準化、個(gè)性化服務(wù)，并留存好相關(guān)證據材料，讓理財經(jīng)理切實(shí)站在投資者的角度看問(wèn)題，而不是站在KPI、傭金、返點(diǎn)角度看問(wèn)題。
最后筆者想說(shuō)，適當性義務(wù)并沒(méi)有想象中那么可怕，可怕的是在野蠻生長(cháng)時(shí)期的金融市場(chǎng)，已經(jīng)把違規行為習以為常，甚至將合規運營(yíng)視為異類(lèi)，將監管規則視為空氣。
如今的司法實(shí)踐，已經(jīng)為金融機構適當性義務(wù)履行指出了一條明路，金融機構真正要做的，不是在灰色地帶中尋找變通，而是切實(shí)落實(shí)相關(guān)監管政策、自律規則要求，準確、如實(shí)、細致履行適當性義務(wù)，回歸金融服務(wù)本源，保障金融市場(chǎng)長(cháng)期穩定健康發(fā)展！
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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