資產(chǎn)界研究中心 作者：李保春 18801916409
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一、破產(chǎn)門(mén)檻其實(shí)很低
2年前微信有篇文章《排隊在1200余萬(wàn)位，我提前拿回了我的ofo押金》[1]引起了筆者的注意，說(shuō)的是在ofo進(jìn)入困境，充了押金的用戶(hù)派對提取押金。一位律師嫌排隊麻煩，一紙《破產(chǎn)申請書(shū)》遞交到法院，海淀區法院還真受理破產(chǎn)申請。法官把這位律師和ofo的法務(wù)叫到法院，法務(wù)當場(chǎng)支付199元后，申請人當即撤回破產(chǎn)申請。該案例在筆者多次講課中提及，在很多人印象中破產(chǎn)的條件要求是“資不抵債”，其實(shí)不然。
根據《破產(chǎn)法》第二條第1款規定，“企業(yè)法人不能清償到期債務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的”。該條規定的破產(chǎn)原因是指導致破產(chǎn)程序發(fā)生的原因，即認定債務(wù)人喪失清償能力，當事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據以啟動(dòng)破產(chǎn)程序的法律事實(shí)。[2]破產(chǎn)原因系法院評判債務(wù)人是否符合進(jìn)入破產(chǎn)程序的法律事實(shí)，與導致破產(chǎn)原因的諸如經(jīng)營(yíng)不善、企業(yè)虧所、承擔擔保責任等原因不同。另外，不同的主體啟動(dòng)破產(chǎn)程序的要求是不一樣的，債務(wù)人啟動(dòng)該程序要求較高，對債權人要求較低，且看最高院一個(gè)再審案例[3]：
2016年7月25日，劉某、龔某起訴至南昌中院，申請對亞細亞公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。事實(shí)與理由：（2015）贛民一終字第238號民事判決認定亞細亞公司欠劉某、龔某款項1152萬(wàn)元，劉某、龔某已申請南昌中院執行，南昌中院（2015）洪中執字第536號參與分配函認定亞細亞公司無(wú)力償還劉某、龔某到期債務(wù)。
一審法院、二審法院都駁回了劉某、龔某的破產(chǎn)申請。
最高院再審認為，本案爭議的焦點(diǎn)問(wèn)題是亞細亞公司是否具備破產(chǎn)原因。根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第二款“債務(wù)人不能清償到期債務(wù)，債權人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請”之規定，債權人向人民法院提出破產(chǎn)申請時(shí)，只需證明債務(wù)人不能清償到期債務(wù)即可。債務(wù)人沒(méi)有舉證證明其不存在資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形?！?/p>
最終最高院撤銷(xiāo)江西省高院裁定；由南昌中院受理破產(chǎn)立案。
如上兩個(gè)案例清晰說(shuō)明，債權人申請債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)的門(mén)檻其實(shí)很低，只要債務(wù)人有不能清償到期債務(wù)，且債務(wù)人不能自證未喪失清償能力或不存在資不抵債情形，法院均可受理債務(wù)人破產(chǎn)。
而為了防止債務(wù)人利用破產(chǎn)制度逃廢債，法院對債務(wù)人作為申請主體提出的破產(chǎn)申請非常謹慎，要求提供的資料也多。例如，根據《上海市高級人民法院破產(chǎn)審判工作規范指引（2021）》，債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的，除提交破產(chǎn)申請書(shū)外，還應當提交財產(chǎn)狀況說(shuō)明、債務(wù)清冊、債權清冊、有關(guān)財務(wù)會(huì )計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會(huì )保險費用的繳納情況。
二、破產(chǎn)對困境項目盤(pán)活有什么好處
1、查封保全解除
項目進(jìn)入困境后，往往被各類(lèi)債權人查封保全，只要保全措施未解除項目就無(wú)法繼續施工續建。根據《破產(chǎn)法》規定，項目公司進(jìn)入破產(chǎn)后，保全措施應當解除，執行程序應當中止。同時(shí)，已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應當中止。有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。該一系列特別的司法程序措施均是對進(jìn)入破產(chǎn)的項目公司的保護，避免債權人發(fā)生通過(guò)司法程序爭相處置債務(wù)人資產(chǎn)。
2、有利于引入資金盤(pán)活
擔保和或有負債是資金方投資未進(jìn)入破產(chǎn)程序的困境項目的最大顧慮，在如今各地項目紛紛暴雷，包括恒大、藍光、福晟等品牌開(kāi)發(fā)商都不能幸免情況下，無(wú)論項目方實(shí)控人如何拍著(zhù)胸脯都不能免除投資方的顧慮。因此，市場(chǎng)上資金方投資未進(jìn)入破產(chǎn)程序的困境項目的資金非常少，主要分為兩類(lèi)，一類(lèi)是品牌開(kāi)發(fā)商承債式收購，另外一類(lèi)是一些民間個(gè)人資金，無(wú)論哪類(lèi)資金，成本和代價(jià)都非常高。相反，困境項目進(jìn)入破產(chǎn)重整，可投資的資金相對充裕，四大資管公司、地方資管公司以及一些國企和保險資金都可以進(jìn)入，資金成本也相對較低，優(yōu)先級資金一般在年化12%到15%之間。
3、項目實(shí)控人還可一定程度參與項目后續開(kāi)發(fā)建設
2021年6月24日，筆者注意到《8次破產(chǎn)拍賣(mài)，常州第一高樓環(huán)球308終于等來(lái)接盤(pán)俠》[4]，常州潤萬(wàn)嘉置業(yè)有限公司（破產(chǎn)）100%股權歷經(jīng)7次流拍，從最終的6.08億元的價(jià)格，最終第8次在阿里拍賣(mài)中以475萬(wàn)成功拍出。在一般人觀(guān)念中，企業(yè)破產(chǎn)后公司的股權權益價(jià)值歸零，因為股權對應的公司是帶著(zhù)負債的，如果負債大于資產(chǎn)，那么股權的價(jià)值就是零。但是雖然股權賬面價(jià)值歸零，我們不能說(shuō)，這個(gè)股權就沒(méi)有任何價(jià)值了。本案例中，投資人花了475萬(wàn)元獲得了一個(gè)項目的操盤(pán)權和重整的主導權。無(wú)獨有偶，有朋友介紹拍得這個(gè)項目的實(shí)控人（世界真是太巧，2年前我就認識了）給我認識，我給實(shí)控人建議，通過(guò)融一筆共益債并找一個(gè)能控制的代建方，按照項目貨值30億計算，4個(gè)點(diǎn)的代建費就有1.2億代建費了。
一個(gè)困境項目的盤(pán)活，離不開(kāi)實(shí)控人的配合，包括實(shí)控人對債權債務(wù)梳理，工程資料的配合等等。筆者和多位破產(chǎn)重整投資人溝通得出共識，都希望實(shí)控人能夠配合項目的重整，在合法合理前提下，讓實(shí)控人參與后續部分工程或者銷(xiāo)售，讓實(shí)控人獲得部分收益。
《破產(chǎn)法》第73條也規定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監督下自行管理財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。債務(wù)人實(shí)控人參與項目的后續開(kāi)發(fā)建設具有法律的依據。另外，現在各地都在推行預重整制度，在預重整制度中，債務(wù)人可以取得項目盤(pán)活的主動(dòng)權。
三、不是想破就能破
上海靜安常州路有個(gè)體量較大的商業(yè)綜合體，最大的債權人是信達資產(chǎn)。2年前，有朋友將這個(gè)項目推薦給我時(shí)我就提出，這個(gè)項目不進(jìn)入破產(chǎn)重整是無(wú)法推動(dòng)的，朋友回復公司老板不同意進(jìn)入破產(chǎn)。
無(wú)獨有偶，今年10月份又有另外的朋友推薦到我這里，并帶我見(jiàn)了老板的助理。后來(lái)我得知該項目已經(jīng)被信達資產(chǎn)推二拍了，如果二拍有人接盤(pán)后，實(shí)控人將完全出局。因此，債務(wù)人目前最大的訴求是通過(guò)執轉破的方式將項目推進(jìn)破產(chǎn)。然而，執轉破無(wú)疑需要抵押權人的配合，而抵押權人可以通過(guò)拍賣(mài)款優(yōu)先全額覆蓋，且時(shí)間比破產(chǎn)程序快，抵押權人沒(méi)有動(dòng)力走執轉破程序。
起家于舟山后遷址于滬的某品牌開(kāi)發(fā)商老板在3年前在公司初顯困境時(shí)，有人給老板提出進(jìn)入破產(chǎn)重整程序擺脫困境，畢竟有涅槃重生的佳兆業(yè)案例在前（不幸又躺倒了），聽(tīng)路邊社消息說(shuō)，老板對提出該想法的手下破口大罵。后來(lái)，該品牌開(kāi)發(fā)商債務(wù)危機爆發(fā)，被金融債權人委員會(huì )接管。秉著(zhù)各家孩子各抱走的原則，各個(gè)抵押債權人通過(guò)股權隔離，以物抵債等方式各自盤(pán)活項目，包括筆者曾任職的公司通過(guò)引入排名前十的開(kāi)發(fā)商做代建，盤(pán)活了位于惠州的兩個(gè)困境地產(chǎn)項目。老板看到各個(gè)項目都在都盤(pán)活，越發(fā)和自己無(wú)關(guān)了，又想著(zhù)通過(guò)推動(dòng)整個(gè)集團合并破產(chǎn)的方式重新取得公司重整的主導權。為此，老板找了滬上的紅圈所推破產(chǎn)重整。但這時(shí)抵押權人的大部分項目都陸續盤(pán)活，推進(jìn)集團整體破產(chǎn)遭到抵押權人反對，筆者老東家還請了參與起草《破產(chǎn)法》司法解釋的泰斗級法學(xué)家出具《專(zhuān)家意見(jiàn)書(shū)》，反對集團整體進(jìn)入破產(chǎn)重整。目前，該老板通過(guò)整體破產(chǎn)達到重新控制項目的目的沒(méi)有達到，該集團旗下有多家公司單獨進(jìn)入了破產(chǎn)程序。
另外，因為困境地產(chǎn)項目涉及各類(lèi)債權人，情況復雜，往往涉及小業(yè)主和農民工維穩問(wèn)題，債務(wù)人直接進(jìn)入法院的ICU對法院和承辦法官的壓力極大。而且，因為近年破產(chǎn)案件數量大增，部分地方也出現破產(chǎn)立案難的問(wèn)題。因為，一般法院都會(huì )要求債權人或者債務(wù)人帶著(zhù)投資方案才受理房企的破產(chǎn)。另聽(tīng)路邊社消息說(shuō)，一知名信托公司作為抵押權人為了推動(dòng)一個(gè)項目進(jìn)入破產(chǎn)，花了律師費幾百萬(wàn)請了滬上紅圈所推該項目破產(chǎn)。
四、破與不破都在那里
2021年的最后一天，筆者多位朋友轉載了《破產(chǎn)重整是房地產(chǎn)企業(yè)破繭重生的唯一合法路徑》。筆者認為這種說(shuō)法有點(diǎn)絕對了，但是破產(chǎn)重整絕對是一個(gè)盤(pán)活困境項目比較好的方式，破產(chǎn)重整為投資人、債權人、債務(wù)人和股東提供了一個(gè)平和對話(huà)的機制，利益得以平衡，再加上破產(chǎn)制度本身具有的保護機制，有利于困境項目的盤(pán)活。
未了，引用深圳市不良資產(chǎn)處置協(xié)會(huì )副會(huì )長(cháng)辛總朋友圈的一段話(huà)作為總結：
“破產(chǎn)是工具：既是產(chǎn)業(yè)投資人相對干凈的取得意向資產(chǎn)的工具，也是債權人相對確定時(shí)間內實(shí)現債權回收的工具，更是企業(yè)家（債務(wù)人）的融資工具。
三者利益一般情況下都不統一，怎么都是他們的工具呢？角斗士在角斗場(chǎng)上不是公平競爭，面前就那么一把武器，它就是你存活下來(lái)的工具，當務(wù)之急是先拿到這個(gè)工具?！?/p>
破產(chǎn)制度作為一項客觀(guān)存在的制度，破與不破就在那里。
[1] 排隊在1200余萬(wàn)位，我提前拿回了我的ofo押金！“騰訊科技網(wǎng)”，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2021年12月26日。
[2]王新欣，《破產(chǎn)原因理論與實(shí)務(wù)研究》，載自《天津法學(xué)》，2010年第一期
[3]案例：劉某、龔某訴江西亞細亞氣門(mén)芯制造有限公司等申請破產(chǎn)清算再審案；案 號：(2017)最高法民再284號；
[4] https://mp.weixin.qq.com/s/doQ8LFgA3IoA8YO_14DtWA，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2021年12月26日。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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