根據法律規定，購房者面臨房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)除正常申報債權外，主要可以提出兩大訴求。第一種是行使取回權，即把已經(jīng)購買(mǎi)的房屋在房地產(chǎn)企業(yè)或者管理人的手中取回，并完成產(chǎn)權轉移登記，取得所購買(mǎi)房屋的所有權。第二種是若出現無(wú)法主張取回權的情形時(shí)，涉及到購房人優(yōu)先受償權訴求的行使。筆者將從購房者的角度羅列出購房者在面臨房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的不同情境之下，如何運用法律賦予的權利選擇其權益的最大化。（相關(guān)案例可參考：2014年最高人民法院在針對山東省高級人民法院處置濟南采石山莊房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案請示的答復中認可了山東省高院在房屋已建成情形下購房人的房屋取回權與在房屋未建成時(shí)購房人的優(yōu)先受償權）。

（一）取回權與優(yōu)先受償權的規則分析

1. 購房者行使取回權的法律依據：

根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條規定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過(guò)管理人取回。但是，本法另有規定的除外?！痹摋l的設定主要是基于公平原則的考量，對于破產(chǎn)的房地產(chǎn)企業(yè)來(lái)說(shuō)，房屋若屬于購房者的財產(chǎn)，其不得用購房者的財產(chǎn)清償自己的債務(wù)。即取回權所對應標的物是所有人而不是債務(wù)人，它只是被債務(wù)人占有，房屋的所有權人可以在破產(chǎn)受理后到破產(chǎn)程序終結前，向取回權的義務(wù)主體（債務(wù)人或者管理人）行使取回權。

雖然我國《民法典》物權編第209條規定了不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)應當以登記為生效要件，但是根據《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》（法釋{2002}23號）第71條第5項的相關(guān)規定，在關(guān)于特定物買(mǎi)賣(mài)中雖然還沒(méi)有發(fā)生權利的事實(shí)變動(dòng)但向對方已經(jīng)完全支付對價(jià)的特定物不再屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。購房人的權利性質(zhì)雖然為債權非物權，但在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前購房人已經(jīng)支付全部購房款的，這種情況應當屬于購房人已經(jīng)履行完畢自己的義務(wù)，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人此時(shí)并不能行使是否履行合同的選擇權。此外，該項規定還認為尚未辦理產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續但已經(jīng)實(shí)際交付的房屋不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。該規定考慮到房屋的實(shí)際交付與辦理產(chǎn)權登記在現實(shí)中存在時(shí)間差，實(shí)際交付后未能辦理產(chǎn)權登記的原因是由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商造成的。

2.購房者行使優(yōu)先受償權的法律依據：

根據《民法典》合同編第807條規定以及《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償問(wèn)題的批復》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《優(yōu)先受償權批復》”）規定，建設工程價(jià)款優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權和其他債權，但不能對抗已支付全部或者大部分購房款的購房者。但是在此項規定中對于消費購房者的概念和大部分款項的概念并沒(méi)有標準化的界定，在司法實(shí)踐中，法院依據《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》（法釋{2015}）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《執行異議規定》）第29條將支付超過(guò)合同約定價(jià)款的50%認定為已支付大部分購房款。這一規定的法理是基于消費者的物權期待權?！秲?yōu)先受償權批復》中明確只有消費型購房者才能被稱(chēng)為“消費者”（適用有關(guān)《消費者保護法》的規定），將用于經(jīng)營(yíng)的購房者和用于投資的購房者排除在了消費者范圍之外，不享有優(yōu)先受償權。其次，在法院的查封之前已簽訂合法有效的購房合同，并且合同一直持續有效至法院受理破產(chǎn)之后；第三，所購的商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他可居住的房屋，即購房應是直接用于滿(mǎn)足其生活居住需要；最后要求已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的50%。

（二）購房者在不同情形下行使權利的路徑選擇

1.購房者行使取回權的具體情形：

根據購房者訂立合同時(shí)的根本目的，首先，行使取回權是對購房者最有利的救濟途徑。在行使取回權時(shí)，需要購房者提供證明享有房屋所有權的權力外觀(guān)證據。我國《民法典》第209條規定：“除法律另有規定以外，不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)，需經(jīng)法定登記才能產(chǎn)生效力?！钡谏唐贩款A售過(guò)程中，有三種法定的“登記”形式，第一種為預售登記備案；第二種為預告登記；第三種為房屋所有權轉移登記。但是前兩種登記形式，管理人的選擇權并不當然的受到影響，管理人仍然享有較大的裁量權選擇解除或者不履行合同，購房人的取回權仍會(huì )受到較大的阻礙。在實(shí)踐中，大多數購房人未被實(shí)際交付房屋，也未辦理房屋產(chǎn)權轉移手續，當然無(wú)法提供房屋所有權轉移登記的證據。因此，筆者主要分為以下情形討論購房者行使取回權利的維權路徑：

首先，對于已付清全部房款，但是尚未交付或者尚未辦理產(chǎn)權登記的購房者。若是因為房地產(chǎn)企業(yè)不履約導致的，則購房者可以根據上述的法律依據，要求管理人認可自己已支付全款房屋的取回權，并向其履行交付房產(chǎn)及配合辦理不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶(hù)登記手續的義務(wù)。（相關(guān)案例可參考：2014年北京市第一中級人民法院針對楊飛與英嘉公司判決的房地產(chǎn)所有權的歸屬一案）由于取回權所針對的標的物不歸債務(wù)人所有，該標的物不能通過(guò)拍賣(mài)等變價(jià)方式用于對債權人的清償，因而取回權人在行使權利的過(guò)程中無(wú)需經(jīng)過(guò)債權申報程序，只需和管理人協(xié)商一致便可對標的物進(jìn)行取回。因此，相較于其他債權人在破產(chǎn)程序中以貨幣方式獲得清償而言，是一種最有效實(shí)現合同根本目的的方式。

其次，對于未付清全部房款的購房者權利。即使這類(lèi)購房者已經(jīng)辦理了預售登記或者預告登記的，由于購房者在《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中未完成所規定付清全部房款的義務(wù)，則債務(wù)人相對應的也不會(huì )承擔交付房產(chǎn)的義務(wù)，管理人仍然擁有行使解除合同或繼續履行合同的法定權利。根據司法實(shí)踐中的一般做法，合同解除后，購房者所支付的購房款僅能在破產(chǎn)程序中作為債權參與分配，但購房者也并不一定無(wú)法實(shí)現對房屋所有權的取得，基于社會(huì )因素的考慮，購房者作為房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中人數占比最大的債權人群體，管理人為了消化矛盾、減少維穩等問(wèn)題，往往會(huì )對購房者的購房目的、付款比例、占有和生存權保障等各個(gè)因素綜合考慮，再決定是繼續履行合同還是直接解除合同。

因此，在破產(chǎn)程序中，所有權的變動(dòng)公示并不是認定房屋取回權的唯一依據，司法實(shí)踐中以債權為權利基礎的取回權也普遍存在。另外，購房人還可依據已經(jīng)送達的拍賣(mài)、變賣(mài)成交裁定或以物抵債裁定等主張取得房屋的所有權。

2.購房者行使優(yōu)先受償權的具體情形：

若購房者請求取回房屋所有權的維權途徑落空，不能繼續履行《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，此時(shí)根據合同的相對性，購房者只能要求房地產(chǎn)企業(yè)承擔違約責任，在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后向管理人進(jìn)行債權的申報。但在實(shí)踐中，普通債權往往清償比例很低，法律基于對購房者生存發(fā)展權等社會(huì )因素的考量，會(huì )賦予消費購房者以?xún)?yōu)先受償權來(lái)主張債權，根據購房者的不同情況可以分為以下幾種類(lèi)型主張權利：（相關(guān)案例可參考濟南中院的彩石山莊案。此案首次提出了“購房者優(yōu)先受償權”的概念）

首先，購房者已經(jīng)付全款，但房屋未完成交付也未完成產(chǎn)權登記，且行使取回權無(wú)果，購房者可以依據《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》對已經(jīng)竣工并驗收合格，所付全款房屋是特定物、房屋不屬于房地產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)、購房者已對該房屋享有物權期待為由，要求管理人退還購房款并要求優(yōu)先受償。（相關(guān)案例可參考：山東省高級人民法院做出的濟寧金正房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、滿(mǎn)順利房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛判決書(shū)）。

其次，購房者僅支付了部分購房款，甚至只支付了最低的兩成到三成的首付款，房地產(chǎn)企業(yè)并未交付房屋，也未能辦理產(chǎn)權登記。若主張取回權無(wú)果后，主張優(yōu)先受償權可能會(huì )遇到以下情況：

第一種情形是若管理人主張履行合同，則購房人需要繳清剩余全部的房款。由于在破產(chǎn)程序啟動(dòng)以后繳納，此時(shí)的剩余房款實(shí)則成為了全體債權人的共益債權。如果最終房屋還是由于種種原因不能被購房者取回，購房者所給付的該部分價(jià)款可以依據《企業(yè)破產(chǎn)法》的規定優(yōu)先于普通債權受償。

第二種情形是若管理人決定解除合同，購房者能否主張優(yōu)先受償權的問(wèn)題。我國法律僅明確了建設工程優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權以及其他債權，而對建設工程優(yōu)先受償權與消費者購房人之間的優(yōu)先順位并未提及。但是根據《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》規定，與支付了大部分款項的購房者相比，承包人的建設工程優(yōu)先權應在其后。但同時(shí)對其消費者購房人做出了嚴格的限定。如果購房者不滿(mǎn)足法律所規定的條件，則不享有優(yōu)先受償權。如購房的目的為經(jīng)營(yíng)或投資，名下不只擁有一套用于居住的房屋，在雙方完成合同的簽訂之后房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商未為其辦理過(guò)戶(hù)登記手續，根據我國法律規定，在房產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，只能依據《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》主張退還房款，承擔違約責任。

（一）對消費購房人的認定標準存疑

享有優(yōu)先受償權所指向的買(mǎi)受人并不是所有的購房人，而是以消費者為目的的購房人。但在實(shí)踐中存在著(zhù)各種復雜的因素導致法院在區分消費購房人時(shí)仍存在欠缺。

首先，目前的法律及相關(guān)規定對于消費購房人在購買(mǎi)房屋時(shí)的需要為生活居住這一認定標準存在爭議。第一，購房人的住房需求不一定是一套房屋就可以滿(mǎn)足的，特別是隨著(zhù)國家三胎政策的開(kāi)放，家庭成員的增加，二次購房也是未來(lái)生活的需要，但是在實(shí)踐中確實(shí)存在著(zhù)被無(wú)法認定為生活居住所購買(mǎi)的可能性。第二，購房人購買(mǎi)房屋時(shí)的目的不一定是此時(shí)居住的需要，許多家庭會(huì )為了孩子未來(lái)而提前購房，但他們也難以被認定為消費購房人。

其次，對于消費購房人名下沒(méi)有房屋的認定標準也存在爭議。第一，購房人在被他人借用身份購房后其名下是存在房屋的，而后再為其自己居住需求購買(mǎi)房屋時(shí)反而會(huì )因名下有房屋而難以被認定為消費購房人。第二，即使購房人的名下沒(méi)有其他房產(chǎn)，但其購買(mǎi)房屋的目的是為了投資進(jìn)行炒房，這便成為了投機者利用的工具。

（二）消費購房人的合同繼續履行請求權的適用困境

1.消費購房人的合同繼續履行請求權與個(gè)別清償存在沖突。

法律賦予消費購房人優(yōu)先權利是出于對百姓生存居住權的保護，但與此同時(shí)必然會(huì )侵犯到其他債權人的利益。因為《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人了對雙方均為履行完畢的合同繼續履行或者解除的權利，而《執行異議批復》的規定無(wú)疑是加重了債務(wù)人的負擔。因此，從宏觀(guān)角度來(lái)看，這種對債權平等性原則的突破更為深遠的影響是在購房人優(yōu)先權之后的債權人，為了避免這種無(wú)形風(fēng)險會(huì )提出更為嚴格的融資施工條件，如建設工程承包方會(huì )將付款時(shí)間提前，銀行會(huì )嚴格控制房地產(chǎn)企業(yè)的貸款并提高利率，這樣使原本就融資難的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)陷入資金鏈惡性循環(huán)的困境。

2.消費購房人的合同繼續履行請求權中法律適用的困境

目前我國對購房人權益保護的規定沖突分散，購房人破產(chǎn)程序中能夠行使的權益在理論與實(shí)踐中存在著(zhù)差異?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予了管理人對雙方均未履行完畢合同的履行選擇權。而消費購房人合同繼續履行請求權的批復和規定僅僅是司法解釋或個(gè)案的回復，其法律位階明顯低于《企業(yè)破產(chǎn)法》。

3.消費購房人的合同繼續履行請求權在實(shí)踐中適用的困境

雖然在司法實(shí)踐中法院處于向弱勢傾斜以及以防止極端事件發(fā)生的目的支持消費購房人繼續履行合同的請求權，同時(shí)管理人也愿意繼續履行合同，但是實(shí)踐中房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中存在的待履行合同較多，造成破產(chǎn)企業(yè)重整融資困難，重整失敗時(shí)也難以轉讓?zhuān)瑥凸だm建無(wú)法進(jìn)行，最終消費購房人獲得房屋所有權的目的也難以實(shí)現。

《商品房預售許可證》是房屋準予銷(xiāo)售的重要憑證，購房者在購房時(shí)可以在售樓處現場(chǎng)查看項目“五證”等公示信息，具體方面應當注意所購商品房是否在《商品房預（銷(xiāo)）售許可證》允許銷(xiāo)售的范圍內，要具體到樓號；《國有土地使用證》中是否注明為“出讓”，而不是“劃撥”；所購房屋是否是在《國有土地使用證》中標明的土地上所建；是否是《建設用地規劃許可證》中載明可以開(kāi)發(fā)的房屋。核對“五證”外，購房者還應當仔細閱讀項目銷(xiāo)售公告，掌握具體銷(xiāo)售信息和項目開(kāi)盤(pán)時(shí)點(diǎn)，了解項目預售許可、一房一價(jià)、房屋面積等信息，以供購房決策。還要特別注意是否屬于“問(wèn)題樓盤(pán)”，是否存在大量在建工程抵押等情況。具體來(lái)說(shuō)遇到以下幾種情況，購房人應當警防：

1.開(kāi)發(fā)企業(yè)未取得預售證的；2.開(kāi)發(fā)企業(yè)提供的監管銀行與監管賬戶(hù)與預售公示或網(wǎng)簽合同約定不一致的；3.警惕開(kāi)發(fā)企業(yè)以提供購房?jì)?yōu)惠為名誘簽訂線(xiàn)下合同的；4.開(kāi)發(fā)企業(yè)采取售后包租或變相售后包租方式銷(xiāo)售未竣工商品房的5.承諾商業(yè)辦公項目可以改為居住類(lèi)住宅的；6.開(kāi)發(fā)企業(yè)承諾商業(yè)公辦項目可以燃氣入戶(hù)的；7.注意在與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)簽訂除商品房買(mǎi)賣(mài)合同外，同時(shí)簽訂裝修等“雙合同”的。

在確保上述流程無(wú)誤之后，購房者切勿貪圖打折誘惑，避免陷入重大風(fēng)險，只有將購房款進(jìn)入監管賬戶(hù)，要求開(kāi)發(fā)企業(yè)盡快簽訂正式《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，并按時(shí)到主管部門(mén)進(jìn)行合同備案，才能最大程度維護自身合法權益。