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第二章 建設用地取得方式

要準確深入地把握建設用地使用權的取得途徑，有必要對我國一級土地市場(chǎng)建設用地使用權的取得方式和建設用地使用權取得方式的歷史演變過(guò)程，做一個(gè)系統的回顧。

第一節、我國一級土地市場(chǎng)建設用地使用權的五種取得方式

當前我國一級土地市場(chǎng)建設用地使用權的取得方式有五種：劃撥、出讓、租賃、作價(jià)投資（入股）、授權經(jīng)營(yíng)。

1、劃撥：是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付使用（稱(chēng)為相對劃撥），或者將建設用地使用權無(wú)償交付給土地使用者使用的行為（稱(chēng)為絕對劃撥）。

現實(shí)生活中，一說(shuō)“劃撥”就與 “招拍掛”沒(méi)有任何關(guān)系啦。

2、出讓?zhuān)菏侵竾覍薪ㄔO用地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付建設用地使用權出讓金的行為。

出讓分為協(xié)議出讓和公開(kāi)出讓。所謂公開(kāi)出讓?zhuān)绞接腥N:招標、拍賣(mài)和掛牌，通常簡(jiǎn)稱(chēng)為“招拍掛”?！?/p>

土地交易為何叫做出讓而不叫買(mǎi)賣(mài)？土地管理法第二條規定土地不得買(mǎi)賣(mài)。通常認為買(mǎi)賣(mài)轉移的是所有權，而土地交易的是使用權而非所有權，因此不叫買(mǎi)賣(mài)而是叫做出讓。同時(shí)土地出讓的價(jià)款不叫地價(jià)，而叫土地出讓金。

3、租賃：是指政府作為出租人將國有建設用地出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為，是一級市場(chǎng)行為?！?/p>

目前，租賃在各個(gè)地方普遍受到冷遇，原因在于它不能像出讓那樣，可一次性收取最高達70年的土地出讓金，以最大限度的增加財政收入。

在房住不炒的口號喊得震天響的當下，政府一方面要求房地產(chǎn)企業(yè)要自持建成后的住房用于租賃不要沿襲以往的做法售光賣(mài)盡，另一方面在土地一級市場(chǎng)卻絕口不提土地租賃供地的話(huà)頭。俺腦袋轉了三圈，也沒(méi)轉明白其中的道理。

4、作價(jià)投資（入股）：是指國家以一定年期的國有建設用地使用權作價(jià)，作為出資投入股份有限公司或者有限責任公司，相應的建設用地使用權轉化為國家對企業(yè)出資的國家資本金或股本金的行為。建設用地使用權由該股份有限公司或有限責任公司持有，可以依照土地管理法律、法規關(guān)于出讓建設用地使用權的規定轉讓、出租、抵押。

這種方式適用于企業(yè)改制時(shí)，新股東買(mǎi)不起土地的情況。

5、授權經(jīng)營(yíng)：所謂授權經(jīng)營(yíng)，是指由政府或國有資產(chǎn)管理機構，按照有關(guān)規定，將國有資產(chǎn)授權給一些新成立或由其選定的機構，使其能夠代表國家持有一般企業(yè)中的產(chǎn)權，并相應地行使資本投資、營(yíng)運和管理等權利，承擔國有資產(chǎn)保值增值責任的一種國有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)形式。即被授權經(jīng)營(yíng)的單位通過(guò)委托協(xié)議，以合同方式履行出資人職責，在法律范圍內明確享有出資人權益。

這種方式適用于企業(yè)改制時(shí)，新股東既買(mǎi)不起土地又不能作價(jià)入股的情況。不能作價(jià)入股的原因種常見(jiàn)的有二：一是因為土地占股份額度太大而不合法（公司法27條貨幣不低于30%），二是因為屬于國退民進(jìn)的行業(yè)國家不便入股。如某省會(huì )飛機場(chǎng)，土地證上即載明是授權經(jīng)營(yíng)。

綜上，當前我國建設用地使用權的取得方式，最主要、最常見(jiàn)的有兩種，即劃撥和出讓?zhuān)鲎屩饕褪恰罢信膾臁薄?/strong>

問(wèn)題1 土地使用權和建設用地使用權哪個(gè)名字更準確？

我國土地一級分類(lèi)，分為三種，即農用地、建設用地和未利用地。用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設的土地使用權必須是建設用地使用權，建設用地使用權又分為國有建設用地使用權和集體建設用地使用權。我國《物權法》使用的就是國有建設用地使用權和集體建設用地使用權的稱(chēng)謂。多年來(lái)，經(jīng)常使用的國有土地使用權和集體土地使用權，必將隨著(zhù)2007年10月1日《物權法》的正式實(shí)施，退出歷史舞臺。最明顯的切身感受就是，今后我們手中的《國有土地使用權證書(shū)》，將改名為《國有建設用地使用權證書(shū)》。

問(wèn)題2 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的“五證”具體是啥意思？

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的“五證”分別是指：

1、國有建設用地使用權證。該證后面配有宗地圖，以確認土地的具體坐標。

2、建設用地規劃許可證。該證后面配有總平圖，以確認總建筑規模，和各個(gè)樓座的具體位置。

3、建設工程規劃許可證。該證應該配有施工圖，以確認具體施工的程序和工程量。

4、建筑工程施工許可證。該證俗稱(chēng)為開(kāi)工證。

5、預售許可證。取得該證之前的商品房買(mǎi)賣(mài)合同沒(méi)有法律約束力。

第二節、我國建設用地使用權取得方式的歷史演變過(guò)程。

我們國家的建設用地使用權取得方式，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(cháng)的歷史演變過(guò)程。大體可分為以下三個(gè)階段：

一、1990年5月19日前的國家劃撥階段。

眾所周知，新中國成立后，企業(yè)和個(gè)人使用的國有土地全部由國家劃撥取得，社會(huì )上根本不存在任何土地交易行為。直到1990年5月19日，國務(wù)院頒布并實(shí)施了具有歷史意義的國務(wù)院第55號令，即《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)55號令）。55號令的實(shí)施，標志著(zhù)土地使用權不能作為商品進(jìn)入市場(chǎng)的時(shí)代徹底結束了。

二、1990年5月19日至2002年7月1日的協(xié)議出讓階段。

隨著(zhù)55號令的實(shí)施，建設用地使用權開(kāi)始交易，但交易的方式還僅僅局限于雙方簽訂協(xié)議的單一模式。直到２００２年５月９日，國土資源部簽發(fā)了《招標拍賣(mài)掛牌出讓土地使用權規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)１１號令），11號令在一定程度上叫停了已沿用多年的土地協(xié)議出讓方式，要求從２００２年７月１日起，所有經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)的項目用地都必須通過(guò)招標、拍賣(mài)或掛牌方式進(jìn)行公開(kāi)交易。2004年3月30日，國土資源部、監察部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于繼續開(kāi)展經(jīng)營(yíng)性土地使用權招標拍賣(mài)掛牌出讓情況執法監察工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)71號令)，要求各省市在2004年8月31日之后，不得再以歷史遺留問(wèn)題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)的項目用地（即所謂8.31大限）。至此，協(xié)議出讓經(jīng)營(yíng)性土地的做法徹底畫(huà)上了句號。11號令和71號令的頒布實(shí)施，被業(yè)界稱(chēng)為新一輪“土地革命”的開(kāi)始。

三、2002年7月1日至今的“招拍掛”為主階段。

11號令規定，商業(yè)、旅游、娛樂(lè )和商品住宅等各類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓。非經(jīng)營(yíng)性用地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上的意向用地者的，也應當采用招標、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓?？梢?jiàn)，11號令尤其是71號令實(shí)施后，招標、拍賣(mài)或者掛牌已經(jīng)成為國家供地的最主要方式。

自2016年底開(kāi)始的這一輪調控，發(fā)誓要打破房地產(chǎn)調控越調越漲的怪圈，試著(zhù)在房屋市場(chǎng)建立租購同權的制度，并建立一系列房地產(chǎn)調控的長(cháng)效機制。但是，這里所說(shuō)的租售同權不是指土地的租賃，所以說(shuō)“招拍掛”仍然是今后經(jīng)營(yíng)性用地的主要出讓方式。

綜上，我國建設用地使用權的取得，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(cháng)的演變過(guò)程。 11號令尤其是71號令實(shí)施后，引起了社會(huì )的普遍關(guān)注。遙想當年，“8.31大限”之聲不絕于耳，重構樓市格局、市場(chǎng)重新洗牌之語(yǔ)如風(fēng)聲鶴唳?！笆诸^有錢(qián)”的地產(chǎn)商普遍成了“心里最慌”的人，似乎“8.31大限”之后，“招拍掛”便成了地產(chǎn)商取得建設用地使用權的唯一途徑，要想通過(guò)其他途徑取得建設用地使用權簡(jiǎn)直難以上青天。俺認為這種想法有失偏頗，無(wú)論政策怎么變，房地產(chǎn)市場(chǎng)也還得按照其固有的規律演變下去。只要潛心研究其演變規律，就一定能找到解決問(wèn)題的方法。

作者簡(jiǎn)介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著(zhù)名高校高等數學(xué)專(zhuān)業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過(guò)20年?，F為北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規劃理論的核心創(chuàng )始人。自2003年開(kāi)始，專(zhuān)門(mén)從事房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)。自2009年開(kāi)始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規劃方案設計和審查工作，參與過(guò)眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規劃108式》。

本文由 @商海律盾 原創(chuàng )發(fā)布于資產(chǎn)界。未經(jīng)許可，禁止轉載