雅居樂(lè )集團法務(wù)部 作者：廖慧嬋
來(lái)源：雅居樂(lè )集團法務(wù)部（ID：Agile_Legal）
導言
2014年到2019年期間是中國海外投資的快速發(fā)展的時(shí)期，尤其是2016年中國跨境并購金額更是躍居世界第一位，許多國內企業(yè)也都“不約而同”地搭建了海外架構。因此，跨境股權交易也變得越來(lái)越常見(jiàn)。但自2016年以來(lái)，對于海外投資和海外收并購事項，國家監管部門(mén)也逐步收緊相關(guān)政策，更加關(guān)注交易的真實(shí)性和合理性以及交易過(guò)程中的各主體避稅的問(wèn)題。
筆者擬從中方投資者角度出發(fā)，梳理常見(jiàn)的跨境股權交易模式，并從法律適用、中國法 語(yǔ)境下的合規申報、稅務(wù)承擔三個(gè)方面分析跨境股權交易常見(jiàn)的問(wèn)題，希望可以助力投資業(yè)務(wù)，為跨境股權交易實(shí)務(wù)提供一些建議和思路。
一、跨境股權交易模式
本文所稱(chēng)的“跨境股權交易”指的是中方投資者和中國境外的機構/個(gè)人進(jìn)行股權交易的商業(yè)行為，常見(jiàn)的跨境交易模式包括以下幾種方式：
1、直接目標公司和真實(shí)目標公司均在中國境內
2、直接目標公司和最終目標公司均在中國境外
3、直接目標公司在中國境外，但真實(shí)目標公司在中國境內
二、跨境股權交易法律適用
根據《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條 和第四十一條 的規定，合同雙方的當事人可以通過(guò)包括但不限于在合同上明確約定適用的法律。如最終目標公司在中國境內的，無(wú)論是從有利于中方投資者的角度而言，還是從與合同最密切聯(lián)系的角度而言，筆者建議在合同中明確約定適用法律為中國的法律法規（不包括港澳臺地區）。如最終目標公司系在中國境外的，筆者建議中方投資者盡量爭取明確合同簽訂地在中國境內的某一城市，并且在合同中明確約定適用法律為中國的法律法規（不包括港澳臺地區）。
盡管法律適用可以通過(guò)合同各方的當事人明示的方式予以選擇，但筆者仍提醒注意，關(guān)于公司內部決議程序以及公司相關(guān)的董事、高級管理人員、股東變更等涉及到公司主體本身相關(guān)的事宜，仍適用公司所在地的法律法規。
三、跨境股權交易中需履行的合規申報手續
根據交易模式的不同，在中國法語(yǔ)境下的合規申報手續也不盡相同，筆者將對應上述三種不同的交易模式，梳理對應的合規申報手續如下：
1、直接目標公司和真實(shí)目標公司均在中國境內
在跨境交易的語(yǔ)境下，在中國境內的目標公司為外商投資企業(yè)。根據《中華人民共和國外商投資法》第三十四條 ，外商投資企業(yè)實(shí)行信息報備制度。根據《外商投資信息報告辦法》第十一條 和第十三條 的規定，中方投資者直接收購企業(yè)性質(zhì)為外商投資企業(yè)的目標公司股權的后，如外國投資者仍保持持有部分目標公司股權的，目標公司應通過(guò)企業(yè)登記系統提交變更報告；但如外國投資者100%轉讓目標公司股權至中方投資者的，無(wú)需另外報送。
2、直接目標公司和最終目標公司均在中國境外
中方投資者收購中國境外企業(yè)，屬于在中國境外投資，根據《企業(yè)境外投資管理辦法》（發(fā)改委第11號令）、《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號），中方投資者需要完成國家發(fā)展和改革委員會(huì )或地方發(fā)展和改革委員會(huì )、商務(wù)部或地方商務(wù)部門(mén)的境外投資核準、備案登記手續。值得注意的是，境外投資證書(shū)的有效期為2年，中方投資者需在取得境外投資證書(shū)2年內開(kāi)展境外投資活動(dòng)，否則需根據規定申請延期或者重新申報。
在中方投資者取得前述兩個(gè)政府部門(mén)備案核準的境外投資證書(shū)后，根據《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡(jiǎn)化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知(匯發(fā)〔2015〕13號)，中方投資者需在中方投資主體所在地的銀行辦理外匯登記程序后方可將境外投資的投資資金匯出境。
3、直接目標公司在中國境外，但真實(shí)目標公司在中國境內
在該種交易模式下，中方投資者通常通過(guò)在境外設立公司收購中國境外目標公司。根據境外投資的相關(guān)法律法規，中方投資者在境外新設企業(yè)均需辦理境外投資備案，備案的手續可參照上述第2點(diǎn)，但值得注意的是，在辦理境外投資備案時(shí)，政府部門(mén)特別關(guān)注境外投資的真實(shí)性和合法性，新設的平臺公司無(wú)法通過(guò)備案。
四、跨境股權交易的稅務(wù)
1、如最終目標公司在中國境內的，則轉讓方需按照中國法律規定繳納所得稅，具體如下：
（1）稅種及稅率
在跨境股權轉讓交易中，轉讓方為非居民企業(yè)的，根據《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條第三款 、第二十七條 以及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條 的相關(guān)規定，非居民企業(yè)就其來(lái)源于中國境內的所得繳納企業(yè)所得稅，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。值得注意的是，根據《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條第二款 ，如轉讓方為非居民企業(yè)但在中國境內設立機構、場(chǎng)所的，應當就其所設機構、場(chǎng)所取得的來(lái)源于中國境內的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其所設機構、場(chǎng)所有實(shí)際聯(lián)系的所得，按照25%的稅率繳納企業(yè)所得稅。
在跨境股權轉讓交易中，轉讓方為非居民個(gè)人的，根據《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》和《股權轉讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》的相關(guān)規定，個(gè)人轉讓股權，以股權轉讓收入減除股權原值和合理費用后的余額為應納稅所得額，按“財產(chǎn)轉讓所得”繳納個(gè)人所得稅，稅率按照20%計算。
（2）納稅義務(wù)人和扣繳義務(wù)人
在跨境股權轉讓交易中，轉讓方是納稅義務(wù)人，付款方為扣繳義務(wù)人。根據《關(guān)于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關(guān)問(wèn)題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2017年第37號）的相關(guān)規定，扣繳義務(wù)人應當自扣繳義務(wù)發(fā)生之日起7日內向扣繳義務(wù)人所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報并代繳代扣稅款。根據《股權轉讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》的規定，扣繳義務(wù)人應于股權轉讓相關(guān)協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日內，將股權轉讓的有關(guān)情況報告主管稅務(wù)機關(guān)。
2、轉讓方以及直接目標公司所在地的稅務(wù)
轉讓方需要根據轉讓方國籍或所在地的法律規定承擔納稅義務(wù)。但值得關(guān)注的是，在實(shí)踐中，如直接目標公司在中國境外，交易雙方通常會(huì )將直接目標公司的注冊地選定在BVI或者開(kāi)曼，而非香港（常見(jiàn)的交易股權架構如交易模式三）。原因是根據香港地區的法律規定，股權轉讓還需繳納千分之二的印花稅。BVI和開(kāi)曼作為避稅天堂，對于不在BVI/開(kāi)曼當地開(kāi)展實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟活動(dòng)的企業(yè)，當地政府不征收或只征收很少的稅。
五、跨境股權交易實(shí)務(wù)建議
1、交易架構設計以及降低整體稅負的建議
（1）建議中方投資者避免直接和境外個(gè)人交易
從降低整體交易賦稅以及中國法稅收層面考慮，境外轉讓方是不在中國境內設立機構、場(chǎng)所的非居民企業(yè)的適用10%的稅率，境外轉讓方是非居民個(gè)人的適用20%的稅率，建議轉讓方的交易主體選用企業(yè)而非個(gè)人。
（2）建議直接目標公司設立在BVI或者開(kāi)曼等避稅港
在搭建交易架構的過(guò)程中，出于稅收籌劃的考慮，建議將直接目標公司設立在BVI或者開(kāi)曼等地，不建議將目標公司設立在征收印花稅的國家或地區，如中華人民共和國香港特別行政區。
（3）建議中方投資者關(guān)注其自身的稅收代扣代繳義務(wù)
中方投資者需關(guān)注，在跨境股權交易中，付款方有代扣代繳義務(wù)，建議中方投資者在完成股權收購后及時(shí)向稅務(wù)主管機關(guān)申報股權轉讓的相關(guān)事宜。
（4）如最終稅務(wù)由買(mǎi)方負擔的，不建議直接在投資協(xié)議中明確
如交易雙方協(xié)商一致確定稅收由買(mǎi)方承擔的，筆者不建議在投資協(xié)議中直接約定稅負由買(mǎi)方承擔，稅務(wù)機關(guān)可能會(huì )根據投資協(xié)議的約定要求將交易價(jià)款還原為含稅價(jià)款后再計算稅款，增加整體交易的稅收成本。
2、跨境法律適用的建議
（1）建議中方投資者關(guān)注目標公司所在地的相關(guān)法律規定
中國境外目標公司內部決議程序、相關(guān)股權轉讓、董事變更等事宜需遵循目標公司所在地的法律法規的規定，建議相關(guān)投資人在交易過(guò)程中關(guān)注目標公司所在地的相關(guān)法律規定，以便于合法取得目標公司的股權并實(shí)現實(shí)際控制目標公司的目的。
（2）建議在投資協(xié)議中明確約定投資協(xié)議適用的法律
在投資協(xié)議中，建議明確約定投資協(xié)議適用中華人民共和國法律（為協(xié)議之目的，不包括香港特別行政區、澳門(mén)特別行政區、臺灣地區），避免發(fā)生爭議時(shí)“無(wú)法可依”。
3、建議在投資協(xié)議中明確約定跨境股權交易中合規申報義務(wù)的承擔
建議中方投資者關(guān)注跨境股權交易中的合規申報問(wèn)題。根據中國法律規定，不同情形的跨境股權交易有不同的合規申報義務(wù)。筆者建議在投資協(xié)議中予以明確約定各方的合規申報義務(wù)。
腳注：
1、僅為本文闡述之需要，中國特指中華人民共和國，不包括港澳臺地區。
2、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條：當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。
3、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條: 當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒(méi)有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。
4、《中華人民共和國外商投資法》第三十四條：國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)應當通過(guò)企業(yè)登記系統以及企業(yè)信用信息公示系統向商務(wù)主管部門(mén)報送投資信息。
5、《外商投資信息報告辦法》第十一條：初始報告的信息發(fā)生變更，涉及企業(yè)變更登記（備案）的，外商投資企業(yè)應于辦理企業(yè)變更登記（備案）時(shí)通過(guò)企業(yè)登記系統提交變更報告。
6、《外商投資信息報告辦法》第十三條 外商投資企業(yè)注銷(xiāo)或者轉為內資企業(yè)的，在辦理企業(yè)注銷(xiāo)登記或者企業(yè)變更登記后視同已提交注銷(xiāo)報告，相關(guān)信息由市場(chǎng)監管部門(mén)推送至商務(wù)主管部門(mén)，外商投資企業(yè)無(wú)需另行報送。
7、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條第三款：非居民企業(yè)在中國境內未設立機構、場(chǎng)所的，或者雖設立機構、場(chǎng)所但取得的所得與其所設機構、場(chǎng)所沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系的，應當就其來(lái)源于中國境內的所得繳納企業(yè)所得稅。
8、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十七條：企業(yè)的下列所得，可以免征、減征企業(yè)所得稅：…（五）本法第三條第三款規定的所得。
9、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條：非居民企業(yè)取得企業(yè)所得稅法第二十七條第（五）項規定的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。
10、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條第二款：非居民企業(yè)在中國境內設立機構、場(chǎng)所的，應當就其所設機構、場(chǎng)所取得的來(lái)源于中國境內的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其所設機構、場(chǎng)所有實(shí)際聯(lián)系的所得，繳納企業(yè)所得稅。
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