作者：余文恭、王程錦

來(lái)源：ABSPPP這群人（ID：ABSPPPer）

Q4.10 什么是股東借款、信托貸款與委托貸款？

股東借款是指公司股東與公司之間達成借款協(xié)議，明以明確的本金、利息、期限向公司發(fā)放借款的資金投入方式。

信托貸款是指受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其（或信托計劃中）指定的對象、用途、期限、利率與金額等發(fā)放貸款，并負責到期收回貸款本息的一項金融業(yè)務(wù)。

委托貸款是指由委托人提供合法來(lái)源的資金轉入委托銀行一般委存賬戶(hù)，委托銀行根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監督使用并協(xié)助收回的貸款業(yè)務(wù)。

Q4.11 基金發(fā)放委托貸款是否有合規性的問(wèn)題？

根據銀監會(huì )《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》第十條規定，商業(yè)銀行不得接受委托人下述資金發(fā)放委托貸款（一）受托管理的他人資金。根據本條歸檔，類(lèi)REITs中，禁止用募集的資金發(fā)放委托貸款。

根據中基協(xié)《私募投資基金備案須知》規定：“二、不屬于私募基金范圍的情形。私募投資基金是一種由基金和投資者承擔風(fēng)險，并通過(guò)主動(dòng)風(fēng)險管理，獲取風(fēng)險性投資收益的投資活動(dòng)。私募基金財產(chǎn)債務(wù)由私募基金財產(chǎn)本身承擔，投資者以其出資為限，分享投資收益和承擔風(fēng)險。私募基金的投資不應是借貸活動(dòng)。下列不符合“投資”本質(zhì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不屬于私募基金范圍：1）底層標的為民間借貸、小額貸款、保理資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關(guān)問(wèn)題解各(七)》所提及的屬于借貸性質(zhì)的資產(chǎn)或其收(受)益權；2）通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式直接或間接從事借貸活動(dòng)的；3）通過(guò)特殊目的載體、投資類(lèi)企業(yè)等方式變相從事上述活動(dòng)的?！案鶕鲜鲆幎?，按照相關(guān)監管精神，中基協(xié)于2018年2月12日起，不再辦理不屬于私募投資基金范圍的產(chǎn)品的新增申請和再審申請。因此基金直接或嵌套合伙企業(yè)間接發(fā)放委托貸款的額行為不再具有可操作性。

2018年1月23日，基金業(yè)協(xié)會(huì )在北京召開(kāi)“類(lèi)REITs業(yè)務(wù)專(zhuān)題研討會(huì )”，在協(xié)會(huì )官方網(wǎng)站發(fā)布了會(huì )議稿《【協(xié)會(huì )動(dòng)態(tài)/協(xié)會(huì )公告】促進(jìn)回歸本源 助力業(yè)務(wù)發(fā)展——中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )資產(chǎn)證券化專(zhuān)業(yè)委員會(huì )類(lèi)REITs業(yè)務(wù)專(zhuān)題研討會(huì )在京召開(kāi)》，在稿件中明確提出：“…我國尚未正式出臺公募REITs制度的時(shí)期，借鑒REITs的核心理念，探索開(kāi)展類(lèi)REITs業(yè)務(wù)，已成為我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的重要組成部分，…在私募基金投資端，私募基金可以綜合運用股權、夾層、可轉債、符合資本弱化限制的股東借款等工具投資到被投企業(yè)，形成權益資本。符合上述要求和《備案須知》的私募基金產(chǎn)品均可以正常備案?！?/p>

Q4.12有關(guān)基礎設施REITs項目基金對項目公司或是被吸并公司發(fā)放股東貸款的問(wèn)題

根據《上交所基礎設施類(lèi)ABS掛牌指南》以及《深交所基礎設施類(lèi)ABS掛牌指南》第6條第2款的規定：“底層資產(chǎn)、相關(guān)資產(chǎn)應當向專(zhuān)項計劃或其相關(guān)方進(jìn)行質(zhì)押、抵押以保障基礎資產(chǎn)現金流的回收，其授權、批準等手續應當齊備，并在相關(guān)登記機構辦理質(zhì)押、抵押登記。底層資產(chǎn)、相關(guān)資產(chǎn)質(zhì)押或抵押未進(jìn)行登記的，管理人應當在計劃說(shuō)明書(shū)中說(shuō)明未進(jìn)行登記的原因及合理性，充分揭示風(fēng)險，并設置相應的風(fēng)險緩釋措施。相關(guān)資產(chǎn)由于特殊情形未能進(jìn)行質(zhì)押或抵押的，管理人應當在計劃說(shuō)明書(shū)中披露合理性，充分揭示風(fēng)險，并設置相應的風(fēng)險緩釋措施?！坝纱丝芍?，基礎設施類(lèi)資產(chǎn)支持證券的底層資產(chǎn)及相關(guān)資產(chǎn)應辦理抵押與質(zhì)押登記，否則管理人在計劃說(shuō)明書(shū)中應說(shuō)明理由、揭示風(fēng)險，并設施相應的風(fēng)險緩釋措施。

此外，根據《民法典》第399條的規定：“下列財產(chǎn)不得抵押：…（三）學(xué)校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施;…”由此可知，公益設施不得設定抵押，由于基礎設施項目基本上述于公益設施，因此依法不得設定抵押。但是根據《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第2條

第2款的規定：“本辦法所稱(chēng)的應收賬款包括下列權利：…（三）能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)項目收益權；…”由此可知，基礎設施和公共事業(yè)項目收益權可以作為應收賬款設定質(zhì)押。而《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第3條第2款的規定：“前款規定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人?！庇纱丝芍?，應收賬款的債權人可以作為質(zhì)權人，因此基金對項目公司或是被吸并公司發(fā)放股東貸款，可以對基礎設施的收益權設定質(zhì)押。

Q4.13 如果項目公司尚有存量債務(wù)，搭建債權結構時(shí)有哪些應注意事項？

1. 公司的存量債務(wù)應當在會(huì )計賬簿中有體現，不應當是或有債務(wù)。

2. 由于原始權益人的底層地產(chǎn)可能因為存量債務(wù)的原因被被債權人設定權利質(zhì)押或抵押，因此，在通過(guò)信托計劃發(fā)放信托貸款后應當確保底層資產(chǎn)的權利限制被解除。

Q4.14 項目公司存量債務(wù)的類(lèi)型有哪些？

項目公司存量債務(wù)是指在重組前項目公司的對外負債，主要包括以下幾種類(lèi)型，一是金融機構對項目公司發(fā)放的貸款，二是項目公司股東（原始權益人）對項目公司發(fā)放的股東借款，三是項目公司減資后，項目公司對其股東應分配的減資財產(chǎn)。

Q4.15 應收賬款質(zhì)押的范圍有哪些？

1.應收賬款的概念。應收賬款的概念可以從共兩個(gè)方面進(jìn)行理解，一是會(huì )計層面。根據《企業(yè)會(huì )計制度》第17條規定：“應收及預付款項，是指企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中發(fā)生的各項債權，包括應收票據、應收賬款、其他應收款”。二是法律層面，根據人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條：“應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設施而獲得的要求義務(wù)人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來(lái)的金錢(qián)債權，但不包括因票據或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權?！?/p>

2.根據中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第四條第二款規定，“應收賬款”包括下列權利（1）銷(xiāo)售產(chǎn)生的債權，包括銷(xiāo)售貨物、供應水、電、暖、知識產(chǎn)權的許可使用等；（2）出租產(chǎn)生的債權，包括出租動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；（3）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權；（4）公路、橋梁、隧道、渡口等不動(dòng)產(chǎn)收費權；（5）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。

Q4.16 抵押權人與質(zhì)押權人是否限于金融機構？

1. 根據《民法典》第394條第1款的規定：“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不移轉財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償”由此可知，抵押權人可以是法人，也可以是自然人，并不限于一定要是金融機構。

2.土地使用權抵押權人的限制。根據《國土資源部關(guān)于規范土地登記的意見(jiàn)》（國土資發(fā)〔2012〕134號）：“五、規范土地抵押登記。依據相關(guān)法律、法規規定，經(jīng)中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )批準取得《金融許可證》的金融機構、經(jīng)省級人民政府主管部門(mén)批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記?！备鶕鲜鰢临Y源部的規定，僅有持有金融許可證的而金融機構或省級政府批注設立的小額貸款公司才能成為土地使用權的抵押權人。

Q4.17 如何進(jìn)行優(yōu)先一級與優(yōu)先二級貸款的結構化設計

基金或是信托計劃對項目公司發(fā)放優(yōu)先一級貸款及優(yōu)先二級貸款，一般的情況是類(lèi)REITs證券類(lèi)型采取ABC券模式，A類(lèi)證券作為優(yōu)先一級固定收益型證券，B類(lèi)證券作為優(yōu)先二級固定收益型證券，C類(lèi)證券作為次級權益型證券。而A券所對應的A類(lèi)現金流在結構設計上對應的是，基金或是信托計劃對于項目公司或是被吸并公司的優(yōu)先一級貸款金流，而B(niǎo)券對應的B類(lèi)現金流在結構設計上對應的是，基金或是信托計劃對于項目公司或是被吸并公司的優(yōu)先二級貸款金流以及項目公司分紅的金流?；鸹蚴切磐杏媱潓τ陧椖抗举J款的結構化設計，有助于優(yōu)先A類(lèi)證券以及B類(lèi)證券增信措施的安排。

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原標題： 如何進(jìn)行優(yōu)先一級與優(yōu)先二級貸款的結構化設計‖第四章類(lèi)REITs標的資產(chǎn)并購與股債結構的搭建(中篇)---債權結構的搭建