三、公開(kāi)募集基金募集申請注冊的合規性審查

根據《證券投資基金法》第51條：“注冊公開(kāi)募集基金，由擬任基金管理人向國務(wù)院證券監督管理機構提交下列文件：（一）申請報告；（二）基金合同草案；（三）基金托管協(xié)議草案；（四）招募說(shuō)明書(shū)草案；（五）律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)書(shū)；（六）國務(wù)院證券監督管理機構規定提交的其他文件?！庇纱丝芍?，公開(kāi)募集基金申請注冊時(shí)，必須提供律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)書(shū)，法律意見(jiàn)書(shū)應當對公募基金的合規性做出審查，中基協(xié)并沒(méi)有對公募基金申請注冊的法律意見(jiàn)書(shū)做出具體的指引文件，我們根據相關(guān)法律對于公募基金合規性的規定，對公募基金法律意見(jiàn)書(shū)應當審查的項目和內容總結如下：

（一）對基金管理人和托管人資格的審查

1.一般要求

根據《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》第6條：“申請募集基金，擬任基金管理人、基金托管人應當具備下列條件：（一）擬任基金管理人為依法設立的基金管理公司或者經(jīng)中國證監會(huì )核準的其他機構，擬任基金托管人為具有基金托管資格的商業(yè)銀行或經(jīng)中國證監會(huì )核準的其他金融機構；（二）有符合中國證監會(huì )規定的、與管理和托管擬募集基金相適應的基金經(jīng)理等業(yè)務(wù)人員；（三）最近一年內沒(méi)有因重大違法違規行為、重大失信行為受到行政處罰或者刑事處罰；（四）沒(méi)有因違法違規行為、失信行為正在被監管機構立案調查、司法機關(guān)立案偵察，或者正處于整改期間；（五）最近一年內向中國證監會(huì )提交的注冊基金申請材料不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；（六）不存在對基金運作已經(jīng)造成或可能造成不良影響的重大變更事項，或者訴訟、仲裁等其他重大事項；（七）不存在治理結構不健全、經(jīng)營(yíng)管理混亂、內部控制和風(fēng)險管理制度無(wú)法得到有效執行、財務(wù)狀況惡化等重大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險；（八）中國證監會(huì )根據審慎監管原則規定的其他條件?！庇纱丝芍?，公募基金在申請注冊時(shí)應遵守《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》對基金管理人和托管人的相關(guān)要求，法律意見(jiàn)書(shū)也應對此進(jìn)行審查并出具意見(jiàn)。

2.基礎設施公募REITs的要求

根據證監會(huì )54號公告第5條：“申請募集基礎設施基金，擬任基金管理人應當符合《證券投資基金法》、《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》規定的相關(guān)條件，并滿(mǎn)足下列要求：公司成立滿(mǎn)3年，資產(chǎn)管理經(jīng)驗豐富，公司治理健全，內控制度完善；設置獨立的基礎設施基金投資管理部門(mén)，配備不少于3名具有5年以上基礎設施項目運營(yíng)或基礎設施項目投資管理經(jīng)驗的主要負責人員，其中至少2名具備5年以上基礎設施項目運營(yíng)經(jīng)驗；財務(wù)狀況良好，能滿(mǎn)足公司持續運營(yíng)、業(yè)務(wù)發(fā)展和風(fēng)險防范的需要；具有良好的社會(huì )聲譽(yù)，在金融監管、工商、稅務(wù)等方面不存在重大不良記錄；具備健全有效的基礎設施基金投資管理、項目運營(yíng)、內部控制與風(fēng)險管理制度和流程；中國證監會(huì )規定的其他要求。擬任基金管理人或其同一控制下的關(guān)聯(lián)方應當具有不動(dòng)產(chǎn)研究經(jīng)驗，配備充足的專(zhuān)業(yè)研究人員；具有同類(lèi)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)投資管理或運營(yíng)專(zhuān)業(yè)經(jīng)驗，且同類(lèi)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)不存在重大未決風(fēng)險事項?！钡?條：“申請募集基礎設施基金，擬任基金托管人應當符合《證券投資基金法》《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》規定的相關(guān)條件，并滿(mǎn)足下列要求：財務(wù)狀況良好，風(fēng)險控制指標符合監管部門(mén)相關(guān)規定；具有良好的社會(huì )聲譽(yù)，在金融監管、工商、稅務(wù)等方面不存在重大不良記錄；具有基礎設施領(lǐng)域資產(chǎn)管理產(chǎn)品托管經(jīng)驗；為開(kāi)展基礎設施基金托管業(yè)務(wù)配備充足的專(zhuān)業(yè)人員；中國證監會(huì )規定的其他要求?；A設施基金托管人與基礎設施資產(chǎn)支持證券托管人應當為同一人?！庇纱丝芍?，根據證監會(huì )54號公告的規定，申請募集基礎設施公募基金除應滿(mǎn)足前述《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》的一般要求外，還應當遵守基礎設施基金投資管理部門(mén)并按規定配備5名義上具有相應投資管理和運營(yíng)經(jīng)驗的員工等特殊要求。

（二）對擬募集基金的要求。

根據《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》第七條：“申請募集基金，擬募集的基金應當具備下列條件：（一）有明確、合法的投資方向；（二）有明確的基金運作方式；（三）符合中國證監會(huì )關(guān)于基金品種的規定；（四）基金合同、招募說(shuō)明書(shū)等法律文件草案符合法律、行政法規和中國證監會(huì )的規定；（五）基金名稱(chēng)表明基金的類(lèi)別和投資特征，不存在損害國家利益、社會(huì )公共利益，欺詐、誤導投資者，或者其他侵犯他人合法權益的內容；（六）招募說(shuō)明書(shū)真實(shí)、準確、完整地披露了投資者做出投資決策所需的重要信息，不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，語(yǔ)言簡(jiǎn)明、易懂、實(shí)用，符合投資者的理解能力。（七）有符合基金特征的投資者適當性管理制度，有明確的投資者定位、識別和評估等落實(shí)投資者適當性安排的方法,有清晰的風(fēng)險警示內容；（八）基金的投資管理、銷(xiāo)售、登記和估值等業(yè)務(wù)環(huán)節制度健全，行為規范，技術(shù)系統準備充分，不存在影響基金正常運作、損害或者可能損害基金份額持有人合法權益、可能引發(fā)系統性風(fēng)險的情形；（九）中國證監會(huì )規定的其他條件。由此可知，申請注冊基礎設施REITs，在準入條件上應當滿(mǎn)足《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》的相關(guān)要求。

（三）對于基礎設施基金擬持有基礎設施資產(chǎn)的要求

根據證監會(huì )54號公告第8條：“基礎設施基金擬持有的基礎設施項目應當符合下列要求：原始權益人享有完全所有權或經(jīng)營(yíng)權利，不存在重大經(jīng)濟或法律糾紛，且不存在他項權利設定，基礎設施基金成立后能夠解除他項權利的除外；主要原始權益人企業(yè)信用穩健、內部控制健全，最近3年無(wú)重大違法違規行為；原則上運營(yíng)3年以上，已產(chǎn)生持續、穩定的現金流，投資回報良好，并具有持續經(jīng)營(yíng)能力、較好增長(cháng)潛力；現金流來(lái)源合理分散，且主要由市場(chǎng)化運營(yíng)產(chǎn)生，不依賴(lài)第三方補貼等非經(jīng)常性收入；中國證監會(huì )規定的其他要求”。由此可知，公募REITs原始權益人應當對項目基礎資產(chǎn)或底層資產(chǎn)具有完整權屬，且最近三年不存在重大違規違法經(jīng)營(yíng)情形，并具有持續獲利等能力。

四、資產(chǎn)支持專(zhuān)項計劃申請發(fā)行的合規性審查

根據相關(guān)規定，企業(yè)資產(chǎn)證券化發(fā)行前應當先投資者完整披露相關(guān)信息，其中律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)書(shū)是資產(chǎn)支持專(zhuān)項計劃信息披露的重要方式。具體而言，在資產(chǎn)支持證券發(fā)行前，管理人應向合格投資者披露專(zhuān)項計劃說(shuō)明書(shū)、法律意見(jiàn)書(shū)、評級報告等文件，律師事務(wù)所應當在法律意見(jiàn)書(shū)中對相關(guān)交易文件或發(fā)行說(shuō)明書(shū)是否符合信息披露相關(guān)規則發(fā)表法律意見(jiàn)。

關(guān)于資產(chǎn)支持證券合規性審查應當適用的規范性文件，包括四個(gè)部分，一是證監會(huì )的相關(guān)規定。資產(chǎn)支持專(zhuān)項計劃的發(fā)行應當遵守證監會(huì )49號公告附件（《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規定》及配套《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)信息披露指引》、《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調查工作指引》）的相關(guān)要求。二是交易所關(guān)于基礎設施的指南文件。具體而言，包括2018年6月8日，上海證券交易所、深圳證券交易所和發(fā)布的《基礎設施類(lèi)資產(chǎn)支持證券掛牌條件確認指南》及《基礎設施類(lèi)資產(chǎn)支持證券信息披露指南》，以上文件對擬申請在上交所和深交所掛牌的基礎設施類(lèi)資產(chǎn)證券化項目的合規性和披露要點(diǎn)做出了明確統一的監管標準。三是對于涉及政府和社會(huì )資本合作項目的基礎設施類(lèi)資產(chǎn)支持證券申請在交易所或報價(jià)系統掛牌的，應當符合交易所另行發(fā)布的《政府和社會(huì )資本合作（PPP）項目資產(chǎn)支持證券掛牌條件確認指南》的要求。四是對于公募基金擬投資的基礎資產(chǎn)的合規性，應參照中基協(xié)《政府和社會(huì )資本合作（PPP）項目資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調查工作細則》的相關(guān)要求進(jìn)行判斷。

（一）關(guān)于專(zhuān)項計劃管理人、推廣機構的主體資格和內部授權

1.主體資格。

該項審查主要內容包括計劃管理人是否取得證監會(huì )相關(guān)業(yè)務(wù)資格的批復，是否持有有效存續狀態(tài)的營(yíng)業(yè)執照，以及計劃管理人是否已經(jīng)通過(guò)內部授權取得設立專(zhuān)項計劃和擔任推廣機構的有效內部授權。

2.業(yè)務(wù)合規性與利益沖突

主要審查計劃管理人是否具有風(fēng)險內控制度，并遵守金融監管相關(guān)要求，以及計劃管理人自身或母公司或子公司司是否與原始權益人具有重大利益關(guān)系或其他應當予以披露的事項。

（二）原始權益人的內部授權情況

該項審查主要內容主要為原始權益人內部是否以經(jīng)此履行內部授權。

（三）托管人及監管銀行的主體資格及內部授權

該項審查主要審查托管銀行是否持有銀行業(yè)監管部門(mén)頒發(fā)的金融許可證，是否已經(jīng)取得監管部門(mén)頒發(fā)的托管人資格；以及托管人是否已經(jīng)為擔任計劃管理人履行了內部授權。

（四）專(zhuān)項計劃原始權益人、資產(chǎn)服務(wù)機構和基礎資產(chǎn)的審查

1.原始權益人和資產(chǎn)服務(wù)機構

該項審查主要內容為原始權益人的設立、歷次變更的股東會(huì )決議、公司章程修正案、驗資報告、批準等文件是否合法有效，歷次變更是否均履行了必要的內部和外部批準登記手續。

2.基礎資產(chǎn)

對于基礎資產(chǎn)的審查主要包括四個(gè)方面：

第一，對于基礎資產(chǎn)權利歸屬的審查。對于基礎資產(chǎn)為不動(dòng)產(chǎn)的項目，應當審查土地使用權證書(shū)、不動(dòng)產(chǎn)等級證書(shū)、竣工驗收證書(shū)，立即立項報批與建設報建手續是否完備。對于特許經(jīng)營(yíng)權作為基礎資產(chǎn)的項目，應當重點(diǎn)審查基礎資產(chǎn)的授權文件是否合法有效，基礎資產(chǎn)是否為原始權益人合法擁有的財產(chǎn)，是否存在我國法律法規禁止計劃管理人投資的情形，基礎資產(chǎn)交易基礎是否真實(shí)、交易對價(jià)是否公允，現金流是否持續穩定。

第二，收費權取得是否真實(shí)有效。收費權是基于特許經(jīng)營(yíng)權產(chǎn)生，應當查詢(xún)該收費權對應的業(yè)務(wù)范圍是否符合國家相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，對于需要經(jīng)營(yíng)許可證的收費類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)項目是否已經(jīng)根據相關(guān)法規取得相應授權許可（如根據《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》而授予的城市燃氣特許經(jīng)營(yíng)許可證）。

第三，基礎資產(chǎn)轉讓的合法性。審查不動(dòng)產(chǎn)、特許經(jīng)營(yíng)權是否存在抵押、質(zhì)押等可能影響合法轉讓的限制。

第四，基礎資產(chǎn)作為資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)客體的合法性。主要審查基礎資產(chǎn)是否權屬明確，是否可以產(chǎn)生獨立、可預測的現金流，是否為可以特定化的財產(chǎn)權利，相關(guān)交易基礎是否真實(shí)，對價(jià)是否公允，現金流是否持續和穩定。是否符合《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎資產(chǎn)負面清單》的有關(guān)規定，可以作為資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的基礎資產(chǎn)。

（五）關(guān)于資產(chǎn)支持專(zhuān)項計劃投資的標的資產(chǎn)

如專(zhuān)項計劃以信托計劃或私募基金的方式對基礎資產(chǎn)進(jìn)行收購的，應當核查信托計劃或私募基金是否依法完成備案。

（六）關(guān)于相關(guān)文件的合法性

律師事務(wù)所應當主要審查《計劃說(shuō)明書(shū)》、《標準條款》、《認購協(xié)議》、《托管協(xié)議》、《服務(wù)協(xié)議》、《監管協(xié)議》和《資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》等法律意見(jiàn)的合法性。

（七）基礎資產(chǎn)與原始權益人固有資產(chǎn)混同風(fēng)險的防范措施

律師事務(wù)所應當審查計劃管理人在支付買(mǎi)賣(mài)價(jià)款后，基礎資產(chǎn)是否已經(jīng)完整轉讓給原始權益人所有。轉讓后的基礎資產(chǎn)是否與原始權益人其他固有資產(chǎn)存在混同、基礎資產(chǎn)是否可以產(chǎn)生獨立的可預測的現金流。

律師事務(wù)所還應審查基礎資產(chǎn)現金流的歸集方式，計劃管理人是否可以有效控制基礎資產(chǎn)收益，并通過(guò)相應的的風(fēng)險防控措施有效防范基礎資產(chǎn)的混同風(fēng)險。

（八）專(zhuān)項計劃的信用增級安排

主要審查專(zhuān)項計劃的增級方式，增級主體、增級安排是否符合相關(guān)規定，相關(guān)信用增級義務(wù)人是否就增級事項與計劃管理人簽訂書(shū)面協(xié)議，書(shū)面協(xié)議的約定是否能有效督促相關(guān)義務(wù)人履行增級義務(wù)。

五、結語(yǔ)

基于上述對法律意見(jiàn)書(shū)的體系和內容的分析可知，REITs項目的申報、基金注冊和專(zhuān)項計劃設立環(huán)節都需要提供由律所出具的法律意見(jiàn)書(shū)。律師事務(wù)所在接受委托后，應當遵循獨立審核的原則以法律盡職調查的方法對REITs項目的合規性進(jìn)行核查，之后根據盡職調查的結果對項目出具法律意見(jiàn)書(shū)，法律意見(jiàn)書(shū)應當對項目合規性進(jìn)行總結性說(shuō)明，并發(fā)表結論意見(jiàn)。除此之外，律師事務(wù)所還應當對REITs的交易安排進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分析，以判斷是否應當將此事項列入法律盡調或法律意見(jiàn)書(shū)的范圍。例如，就專(zhuān)項計劃中的私募基金或信托計劃以股債結合方式完成基礎資產(chǎn)重組的事項進(jìn)行分析和判斷，對于不需要列入法律意見(jiàn)書(shū)的內容，可以以盡職調查報告的方式進(jìn)行說(shuō)明。

基礎設施REITs項目的合規性審查對于基礎設施所有人和PPP項目的項目公司等原始權益人而言，是機遇也是挑戰。我們希望通過(guò)以上對REITs項目法律意見(jiàn)書(shū)內容的簡(jiǎn)單介紹，幫助各方加深對基礎設施REITs項目合規性的理解，并通過(guò)專(zhuān)業(yè)律師事務(wù)所的協(xié)助，應對基礎設施REITs項目帶來(lái)的機遇和挑戰。