1、什么是預告登記

不動(dòng)產(chǎn)登記依據其自身的性質(zhì)、目的等不同，分為本登記和預告登記。本登記是指不動(dòng)產(chǎn)物權人向不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)提交申請，將不動(dòng)產(chǎn)物權登記在冊，以達到對不動(dòng)產(chǎn)物權進(jìn)行設立、轉移、消滅等效果，本登記完成時(shí)不動(dòng)產(chǎn)物權發(fā)生變動(dòng)。在本登記之前，為了保全將來(lái)發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)為目的的請求權，由請求權人向登記機關(guān)申請而產(chǎn)生的預先登記為預告登記。與本登記直接表彰物權變動(dòng)結果的公示方法所不同，預告登記僅僅是在物權變動(dòng)的過(guò)程中為了保障權利人取得物權的一種公示方法。

預告登記制度始于普魯士法，定型于德國民法典，后瑞士、日本、我國臺灣地區等國家和地區民事立法紛紛確立該制度。相比而言，我國大陸地區的預告登記制度長(cháng)期空白，直到2007年《物權法》頒布，該法第二十條規定，“當事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！?nbsp;至此，預告登記制度在我國正式確立。

2、預告登記的功能

目前在我國，商品房預售是商品房交易的主要形式，此種情況也是預告登記制度從設立之初至今所適用的主要情形。預告登記制度使得權利人取得了房屋產(chǎn)權將來(lái)變動(dòng)的物權期待權，即預告登記作出以后，并不導致不動(dòng)產(chǎn)物權的設立或者變動(dòng)，而只是使登記申請人取得一種請求將來(lái)發(fā)生物權變動(dòng)的權利。預告登記最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無(wú)效。

預告登記權利人破產(chǎn)保護的現實(shí)困境

買(mǎi)受人支付房屋價(jià)款后，風(fēng)險也隨之而來(lái)，不只是時(shí)間風(fēng)險，還有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商破產(chǎn)的風(fēng)險。一旦陷入破產(chǎn)境地，債權人便會(huì )蜂擁而至，通常各個(gè)債權人的債權是無(wú)法完全有效的從破產(chǎn)財產(chǎn)中得到受償的。

此時(shí)，預告登記權利人的權利實(shí)現面臨一系列困境：首先，我國《民法典》第二百二十一條沿襲了《物權法》第二十條第一款的規定，概括性確定了預告登記在“未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)”情形下的“權利保全”效力，并未對預告登記的破產(chǎn)保護效力予以規定。其次，《破產(chǎn)法》第十八條第一款規定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人”，即買(mǎi)受人對所買(mǎi)房屋進(jìn)行了預告登記，管理人仍然可以選擇解除購房合同，此時(shí)由于預告登記的擔保對象是受讓人的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)請求權，即預告登記須以該請求權有效成立并存續為前提，且該請求權發(fā)生轉讓、消滅，其效力及于預告登記，若被擔保的請求權自始即不存在，則即使預告登記已為登記，其亦不成立。再次，即使管理人不解除商品房預售合同，預告登記仍然有效，購房人的債權在破產(chǎn)程序中進(jìn)行清償時(shí)，其與前面提到的債權不可避免的會(huì )有競爭關(guān)系。因此，破產(chǎn)實(shí)踐中，因欠缺明晰的請求權基礎規范，預告登記權利人的物權請求權往往由于破產(chǎn)管理人行使解除權、不具有別除權及優(yōu)先權權利基礎等因素而難以實(shí)現。

實(shí)現預告登記制度的立法目的和發(fā)揮預告登記制度的功能定位，我們首先要承認預告登記制度所擔保的債權具有特殊性，承認預告登記制度的破產(chǎn)保護效力。

在破產(chǎn)程序中預告登記的權利的特殊性

預告登記制度主要適用于商品房預售中，本質(zhì)是為了保障將來(lái)權利的實(shí)現。購房者與開(kāi)發(fā)商簽訂購房合同、辦理預告登記，待將來(lái)條件成就時(shí)，買(mǎi)受人取得標的物的物權。這一方面可以解決開(kāi)發(fā)商資金短缺的問(wèn)題，提前收回建設資金成本，另一方面也保障了購房人的權利，避免開(kāi)發(fā)商將已經(jīng)出售的房屋賣(mài)給第三人。在正常履約的過(guò)程中國，經(jīng)過(guò)預告登記的權利人可以對抗第三人，但在實(shí)踐中，房地產(chǎn)行業(yè)一般先由開(kāi)發(fā)商用自有資金墊資或向銀行貸款的方式進(jìn)行開(kāi)發(fā)，一旦出現資金危機陷入破產(chǎn)的境地，辦理了預告登記的購房人、房地產(chǎn)建設的承包人等債權人便會(huì )紛紛開(kāi)始主張權利，在破產(chǎn)程序中，這些權利會(huì )不可避免的產(chǎn)生沖突，那么，已預告登記的權利有何特殊性呢？

（一）登記義務(wù)人破產(chǎn)不產(chǎn)生預告登記消滅的后果

《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第二款規定，預告登記后，債權消滅或者能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第三條規定，不動(dòng)產(chǎn)首次登記、變更登記、轉移登記、注銷(xiāo)登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等，適用本條例。不動(dòng)產(chǎn)登記適度適用于預告登記，具有公示效力?，F行法律中未明確規定如預告登記義務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，則預告登記失效。法院的破產(chǎn)裁定及破產(chǎn)管理人的選擇權是否可以涂銷(xiāo)預告登記，應當由具體的制度加以規定，截止目前尚未有相關(guān)規定出臺，故任何事件不能當然導致預告登記失效，這也應當是預告登記物權保護效力在破產(chǎn)法中延伸的基礎。

（二）限制破產(chǎn)管理人的合同解除權

《破產(chǎn)法》第十八條規定，破產(chǎn)申請受理前合同雙方均未履行或未完全履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人享有解除或者繼續履行的選擇權。破產(chǎn)管理人選擇是否解除合同的出發(fā)點(diǎn)在于保障可供分配的財產(chǎn)增加，而一旦合同被解除，預告登記的權利人將喪失對登記標的物的請求權基礎，權利人的期待權將無(wú)法實(shí)現。如果僅為實(shí)現破產(chǎn)財產(chǎn)的增加就允許破產(chǎn)管理人無(wú)限制的行使合同解除權，必然會(huì )造成預告登記權利人利益受損，嚴重時(shí)可能會(huì )引發(fā)群體性時(shí)間，影響社會(huì )穩定。

（三）預告登記具有準物權屬性

關(guān)于預告登記的權利屬性存在幾種觀(guān)點(diǎn)，第一種是債權說(shuō)，這種觀(guān)點(diǎn)認為權利人基于買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系對標的物設立預告登記，辦理登記后，登記權利人取得在條件成就時(shí)要求義務(wù)人配合辦理物權登記的債權請求權。第二種是準物權說(shuō)，這種觀(guān)點(diǎn)認為預告登記權利人的權利可分為兩個(gè)階段，在簽訂商品房預售合同簽訂之后享有的債權，進(jìn)行預告登記后該債權就具備了物權效力，產(chǎn)生了類(lèi)似物權的排他效力。故預告登記區別于一般債權的相對性，具有加強保護的社會(huì )價(jià)值。雖然預告登記的基礎仍然是合同關(guān)系，但其是以未來(lái)物權的轉移擔?，F在購房款的支付。在破產(chǎn)程序中，經(jīng)預告登記的權利與普通債權應當存在求償順序上的差異。如直接將預告登記請求權歸類(lèi)為普通債權是對司法資源的浪費，也是對司法效率的減損。