2020年12月31日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下稱(chēng)《擔保新解釋》）公布，諸多內容與2002年的《最高人民法院關(guān)于適用〈擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《擔保舊解釋》）存在方向性的變化。

整體上進(jìn)行解讀，發(fā)現《擔保新解釋》存在著(zhù)一以貫之的思想，就是劉貴祥專(zhuān)委在新聞發(fā)布會(huì )上回答記者提問(wèn)時(shí)所闡述的觀(guān)點(diǎn)，我們總結是：充分挖掘自身融資能力；減少對外擔保責任承擔；消除隱性擔保。擔保制度與破產(chǎn)程序關(guān)系密切，“焦不離孟，孟不離焦”，擔保制度的變革勢必對破產(chǎn)程序產(chǎn)生影響，我們從實(shí)務(wù)經(jīng)驗出發(fā)，就《擔保新解釋》對破產(chǎn)程序的影響作如下分析：

理論和實(shí)務(wù)中關(guān)于債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)擔保債務(wù)是否停止計息的問(wèn)題的討論由來(lái)已久，最高人民法院的判決也存在自相沖突之處。

如在中國光大銀行股份有限公司嘉興分行、上海華辰能源有限公司保證合同糾紛再審案【（2019）最高法民申6453號】中，最高人民法院認為，主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，保證債務(wù)停止計息并無(wú)不當。

而在江西天人生態(tài)股份有限公司、江西天祥通用航空股份有限公司金融借款合同糾紛案【（2020）最高法民申1054號】中，最高人民法院認為，主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，保證債務(wù)不應停止計息。原因如下：第一，企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于債務(wù)人停止計息系破產(chǎn)程序的客觀(guān)需要，并非免除保證人的保證債務(wù)；第二，主債務(wù)人破產(chǎn)并非保證債務(wù)消滅的原因。債務(wù)人破產(chǎn)申請受理后，付利息的債權停止計息系基于法律的特別規定，并非債權人自愿免除該部分利息；第三，債權基于法律的特別規定停息后，債權并未實(shí)質(zhì)消滅，保證人承擔保證責任并未違背擔保債務(wù)從屬性的基本原則；第四，保證合同的本質(zhì)在于保障債權人的債權能夠全部得到有效清償，此系合同當事人訂立保證合同的本意。

經(jīng)過(guò)不斷博弈，實(shí)際上形成了相對主流的觀(guān)點(diǎn)，即主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序擔保人的保證債務(wù)不停止計息，王欣新教授在《論債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后其保證債權應否停止計息》一文中進(jìn)行全面闡釋。2020年1月10日，浙江省高級人民法院民事審判第五庭在《關(guān)于主債務(wù)人破產(chǎn)后保證人是否停止計息問(wèn)題的解答》中旗幟鮮明地持有該觀(guān)點(diǎn)。

《擔保新解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》發(fā)布時(shí)，引發(fā)諸多爭議，《擔保新解釋》定稿可謂是力排眾議，歸根結底是對擔保從屬性大大強化，對擔保獨立性大大削弱，表現在：第二條對擔保合同的獨立性予以否定；第三條規定擔保責任的范圍不得超過(guò)主合同的責任范圍；第二十二條規定主債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)保證人停止計息。

之所以作上述規定，我們猜測是因為目前許多企業(yè)在對外擔保（尤其是簽訂保證合同）過(guò)于隨意，導致債務(wù)風(fēng)險被放大、蔓延、傳染，故最高人民法院在《擔保新解釋》中“消除過(guò)度擔?！?。

關(guān)于公司對外擔保的效力問(wèn)題，《公司法》第十六條規定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過(guò)規定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議。前款規定的股東或者受前款規定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò)?！?/p>

但長(cháng)期以來(lái)各界對越權擔保是否無(wú)效存在諸多爭議，曾經(jīng)的主流意見(jiàn)依據表見(jiàn)代理、表見(jiàn)代表的理論，認定為有效，但也導致公司治理規范長(cháng)期無(wú)法落實(shí)，實(shí)際控制人利用這一規則肆意對外擔保。針對這一問(wèn)題，在2019年《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（以下稱(chēng)《九民會(huì )議紀要》）第十七條、第十八條及第十九條中，以債權人是否善意作為標準判斷越權代表訂立擔保合同的效力，同時(shí)對善意的認定及無(wú)須機關(guān)決議的例外情形進(jìn)行了規定。

而《擔保新解釋》中，其關(guān)于決議的審查的范圍比《九民會(huì )議紀要》還要嚴格，《擔保新解釋》第八條刪除了《九民會(huì )議紀要》第十九條“公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系”；《擔保新解釋》第九條規定，與上市公司訂立擔保合同，除要求擔保合同已經(jīng)過(guò)董事會(huì )或者股東大會(huì )決議，還強調上市公司公開(kāi)披露才有效，從而提高對中小投資人的保護。

在破產(chǎn)債權申報及審查過(guò)程中，因擔保而形成的債務(wù)不在少數，《擔保新解釋》在公司擔保方面，通過(guò)對《九民會(huì )議紀要》的借鑒吸收及修正，在一定程度上擴大了擔保無(wú)效的情形，尤其是對于上市公司，進(jìn)一步加強了相對人的審查義務(wù)。在破產(chǎn)案件中，擔保無(wú)效的增加，意味著(zhù)許多破產(chǎn)案件將減免更多責任，同時(shí)企業(yè)之間關(guān)聯(lián)擔保的減少，將可能導致實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)案件的減少。

在我們擔任破產(chǎn)管理人的案件中，遇到中小企業(yè)動(dòng)產(chǎn)融資時(shí)普遍面臨的問(wèn)題，即兩個(gè)債權人均聲稱(chēng)對破產(chǎn)企業(yè)的設備享有優(yōu)先權利，一個(gè)主張融資租賃（屬于售后回租）取回權，一個(gè)主張抵押權，均辦理了抵押登記（實(shí)務(wù)中，融資租賃的出租人多采取抵押登記，以對抗第三人）。在進(jìn)行盤(pán)點(diǎn)時(shí)，我們發(fā)現兩個(gè)債權人提供的設備清單和基礎資料（合同、發(fā)票），在先登記的債權人描述較為粗，資料也不詳盡（未附合同、發(fā)票），在后登記的債權人則細致、準確、全面。在后登記的債權人主張在先登記的債權人的權利不特定，要求對設備享有優(yōu)于在先登記的債權人的權利。

這個(gè)問(wèn)題涉及到動(dòng)產(chǎn)擔保財產(chǎn)的識別問(wèn)題，由于動(dòng)產(chǎn)并無(wú)登記制度，對其描述會(huì )有所不同，如果條件過(guò)苛，動(dòng)輒被認定為指向不明，則無(wú)疑會(huì )影響到中小企業(yè)的融資；如果條件過(guò)寬，則無(wú)法指向享有優(yōu)先受償權的財產(chǎn)。

《擔保新解釋》第五十三條規定，“當事人在動(dòng)產(chǎn)和權利擔保合同中對擔保財產(chǎn)進(jìn)行概括描述，該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)的，人民法院應當認定擔保成立?！痹诖?，確立了“合理識別”標準，正如劉貴祥專(zhuān)委所說(shuō)：“使動(dòng)產(chǎn)擔保與不動(dòng)產(chǎn)擔保在保障債權實(shí)現方面發(fā)揮同樣的功能和可靠性，解除債權人的后顧之憂(yōu)，進(jìn)而提高動(dòng)產(chǎn)資源的利用效率，為中小微企業(yè)以動(dòng)產(chǎn)融資疏通道路，解決堵點(diǎn)難點(diǎn)?！?/p>

在上述案件的資產(chǎn)盤(pán)點(diǎn)中，我們即是采取上述標準，對于先登記的債權人，只要是擔保清單能夠有設備名稱(chēng)，且破產(chǎn)企業(yè)無(wú)其它該類(lèi)設備，即確定屬于該債權人對該設備享有第一順位優(yōu)先受償權。

《擔保新解釋》有諸多條款限制保證人的責任范圍：

1. 《擔保新解釋》第三十二條規定，“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月?！倍饲暗摹稉Ｅf解釋》規定該情形下保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起二年，新修改意見(jiàn)保證期間不會(huì )再有兩年的期限了，債權人必須盡快行使權利，如未行使，則保證責任消滅。

2. 債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人有權主張在其不能追償的范圍內免除保證責任；

3. 保證合同無(wú)效，債權人必須在保證期間內要求保證人承擔賠償責任，否則保證人免責；

4. 保證責任消滅后，債權人書(shū)面通知保證人要求承擔保證責任，保證人在通知書(shū)上簽字、蓋章或者按指印，不視為保證人同意繼續承擔保證責任。

結合《民法典》六百八十六條規定，“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任”，而此前的《擔保舊解釋》規定在該情形下按照連帶保證承擔責任。實(shí)務(wù)中，債權人一般更傾向于讓保證人承擔連帶擔保責任，因為這意味著(zhù)保證人抗辯空間小，債權人的選擇空間大。

總體來(lái)說(shuō)，在《民法典》和《擔保新解釋》實(shí)施后，出于“消除隱形擔保、消除過(guò)度擔?！钡某踔?，債權人向保證人主張權利的要求更高，同時(shí)也意味著(zhù)債權人會(huì )比此前采取更有力、更迅速的措施行使權利。對于破產(chǎn)程序來(lái)說(shuō)，作為保證人有更多的空間來(lái)擺脫責任，同時(shí)也可能面臨債權人追索而需要加速進(jìn)入破產(chǎn)程序以獲得破產(chǎn)保護。

根據《物權法》第一百八十八條之規定，“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產(chǎn)或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。又，對于“善意第三人”的界定，根據最高院法官撰寫(xiě)的《<關(guān)于適用物權法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?gt;的理解與適用》一文，“對物權法第二十四條所稱(chēng)善意第三人，可抽象解釋為‘不知道或者不應知道特定動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的事實(shí)，且對標的物享有正當物權利益的人’?！痹谄飘a(chǎn)程序中，其它債權人不屬于對標的物享有正當物權利益的人，故要保護未登記動(dòng)產(chǎn)抵押權人的優(yōu)先受償權。

在遼寧輝山乳業(yè)集團四合城牧業(yè)有限公司、遼寧輝山乳業(yè)集團金星牧業(yè)有限公司、遼寧輝山乳業(yè)集團豐源牧業(yè)有限公司與中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司破產(chǎn)債權確認糾紛案【（2019）遼民終1722號）】中，法院即遵循上述思路，認定華融公司對未經(jīng)登記抵押的牛享有優(yōu)先受償權，但因未經(jīng)登記，該抵押權不得對抗善意第三人。

在實(shí)務(wù)中，由于上述規則的適用，一些破產(chǎn)企業(yè)存在大量的隱性動(dòng)產(chǎn)擔保的問(wèn)題，因為作出上述擔保往往只需要一紙文書(shū)就可以了，無(wú)需決議，無(wú)需登記，屬于典型的“隱性擔?！?。而一些企業(yè)的實(shí)際控制人往往利用這一規則，倒簽合同，設定不公平的清償順序。

《擔保新解釋》第五十四條規定，“動(dòng)產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動(dòng)產(chǎn)抵押權的效力按照下列情形分別處理……（四）抵押人破產(chǎn)，抵押權人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償的，人民法院不予支持?！币罁摋l規定，隱性動(dòng)產(chǎn)抵押的優(yōu)先受償權效力將不復存在，在破產(chǎn)程序中將能夠釋放更多的一般財產(chǎn)分配給普通債權人。

實(shí)踐中，共同擔保共分為三種情形：①共同保證；②共同物的擔保；③混合擔保。關(guān)于保證人之間的追償，《擔保法》第十二條規定，有約定的從其約定，無(wú)約定視為連帶責任，保證人之間可以相互追償；在《擔保舊解釋》第三十八條第一款中確認了混合擔保人之間的互相追償權。

但在《九民會(huì )議紀要》中，最高人民法院的傾向發(fā)生了變化，其第五十六條以《物權法》第一百七十六條并未作出《擔保舊解釋》第三十八條第一款類(lèi)似規定為由，否定了混合擔保人之間的相互追償權。

在《擔保新解釋》中，對上述規則進(jìn)行了整合，首先，區分了連帶共同擔保和非連帶共同擔保，對于連帶共同擔保，擔保人之間具有追償權，對于非連帶共同擔保，擔保人之間沒(méi)有追償權；其次，《擔保新解釋》規定，連帶共同擔保分為兩種，一種是明確表示連帶共同擔保，一種是推定連帶共同擔保（“各擔保人在同一份合同書(shū)上簽字、蓋章或者按指印”）。

《擔保新解釋》延續《九民會(huì )議紀要》的精神，對擔保人之間的追償權進(jìn)行了限制，事實(shí)上會(huì )帶來(lái)非連帶擔保人搭便車(chē)的現象，也會(huì )讓擔保人不積極地履行擔保義務(wù)，但是與最高院提出的“防止債務(wù)危機連鎖反應，防范金融風(fēng)險”的原則是一脈相承的。

一直以來(lái)，借新還舊規則基本已經(jīng)成形，《中國人民銀行關(guān)于借款合同有關(guān)法律問(wèn)題的復函》（銀辦函[1997]320號）中認為，“以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實(shí)。該行為并未違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規和規章的規定。因此，‘以貸還貸’的借款合同應屬有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ?008年第11期公報案例“中國工商銀行股份有限公司三門(mén)峽車(chē)站支行與三門(mén)峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門(mén)峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔保合同糾紛案”中也認為，“雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀(guān)上只是以新貸的形式延長(cháng)了舊貸的還款期限，故借新還舊的貸款本質(zhì)上是舊貸的一種特殊形式的展期?！?/p>

但就擔保人是否承擔責任，在實(shí)務(wù)中一直存在爭議，爭議點(diǎn)就是在債權人與債務(wù)人進(jìn)行借新還舊安排時(shí)，擔保人提供擔保承擔著(zhù)比原借款合同更高的風(fēng)險——因為債務(wù)人已經(jīng)構成了不能清償到期債務(wù)情形。

《九民會(huì )議紀要》第五十七條規定，要求“當事人約定繼續為新貸提供擔?！奔纯芍鲝垖ξ赐夸N(xiāo)的擔保物權行使優(yōu)先受償?！稉Ｐ陆忉尅返谑鶙l中，進(jìn)一步直接區分新貸與舊貸，并以新貸為主要判斷標準。若新貸與舊貸擔保人相同，則可推定新貸擔保人知道借新還舊事宜，并繼續為其提供擔保，維持擔保利益的穩定性；若新貸與舊貸擔保人不同或舊貸無(wú)擔保人，則需具體判斷新貸擔保人是否知道或應當知道借新還舊事宜，從而降低擔保人的風(fēng)險，防止在債務(wù)困境時(shí)欺騙更多的主體入局；對于借新還舊中的擔保物權，未涂銷(xiāo)時(shí)可以對抗其他債權人。

對于陷入債務(wù)困境的企業(yè)，多數金融債權都經(jīng)歷過(guò)一次甚至多次的借新還舊，《擔保新解釋》關(guān)于借新還舊的規則，維持原有的擔保利益的穩定性，有利于讓金融機構給予企業(yè)更多的空間，避免金融機構抽貸，從而“防止債務(wù)危機連鎖反應，防范金融風(fēng)險”。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規定，“債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過(guò)管理人取回?！痹谄飘a(chǎn)案件中，因債務(wù)人未取得保留所有權中的財產(chǎn)的所有權，出賣(mài)人有權取回。

而管理人根據債務(wù)人的實(shí)際情況，有權依據《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問(wèn)題的規定(二)》（以下稱(chēng)《破產(chǎn)法司法解釋二》）第三十四條的規定，決定解除或者繼續履行合同。根據《破產(chǎn)法司法解釋二》第三十六條、第三十七條的規定，若合同繼續履行，則債務(wù)人因破產(chǎn)受理導致合同到期需支付剩余價(jià)款；若解除合同，出賣(mài)人有權行使取回權，若無(wú)法取回，出賣(mài)人可以主張將剩余價(jià)款作為共益債務(wù)清償。如在東北特殊鋼集團有限責任公司與中國第一重型機械股份破產(chǎn)債權確認糾紛案【（2018）遼民終359號】中，遼寧省高級人民法院根據《破產(chǎn)法司法解釋二》第三十七條第三款認定涉案債務(wù)為共益債務(wù)。

在破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，所有權保留買(mǎi)賣(mài)合同一般簽訂在大型核心設備采購的情形下，在破產(chǎn)重整案件中，核心設備對重整工作的開(kāi)展至關(guān)重要，因此，管理人一般很難做到向出賣(mài)人交付買(mǎi)賣(mài)標的物，而若將剩余價(jià)款或相關(guān)損失認定為共益債務(wù)，對于重整企業(yè)來(lái)說(shuō)將是一筆非常大的負擔。而這些設備，即使是出賣(mài)人取回，一般來(lái)說(shuō)也很難賣(mài)出好價(jià)格。但由于《破產(chǎn)法司法解釋二》對于剩余價(jià)款作為共益債務(wù)的硬性規定，重整企業(yè)就會(huì )被裹挾。另外，所有權保留對于出賣(mài)方來(lái)說(shuō)只是一種擔保方式，其實(shí)質(zhì)與其它物權擔保并無(wú)二致，卻能夠享有遠高于其它物權擔保權人的利益，有失破產(chǎn)法公平清償的主旨。

《擔保新解釋》所有權保留、融資租賃、讓與擔保等非典型擔保納入擔保，適用擔保物權的處理程序，實(shí)務(wù)中將以標的物的價(jià)值為依據確認優(yōu)先權金額，將極大減輕債務(wù)人負擔，可提升破產(chǎn)重整的概率，同時(shí)，也讓不同類(lèi)型擔保權人的利益更平衡。

明股實(shí)債是目前較為普遍的一種投資方式，在此情況下，股權成為一種新型的、非典型的擔保方式，登記在投資人名下，從而使投資人名義上取得了對目標公司的股權（甚至是控股權）。在破產(chǎn)程序中，根據2002年施行的《最高人民法院〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定〉》第六十一條的規定，“下列債權不屬于破產(chǎn)債權……（五）破產(chǎn)企業(yè)的股權、股票持有人在股權、股票上的權利”。一些法院認定投資人的債權不屬于破產(chǎn)債權。在新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛一審民事判決書(shū)【（2016）浙0502民初1671號】中，法院即認為，“基于新華信托在港城置業(yè)中的股東身份，其出資并獲得股東資格后不應再享有對破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)債權”，該判決引起了軒然大波，后在二審時(shí)予以調解。

此后，最高人民法院出具的文件均認可股權讓與擔保，如2019年《九民會(huì )議紀要》第八十九條即規定，“信托公司在資金信托成立后，以募集的信托資金受讓特定資產(chǎn)或者特定資產(chǎn)收益權，屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為，由此引發(fā)的糾紛不應當認定為營(yíng)業(yè)信托糾紛。如果合同中約定由轉讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價(jià)款等固定價(jià)款無(wú)條件回購的，無(wú)論轉讓方所轉讓的標的物是否真實(shí)存在、是否實(shí)際交付或者過(guò)戶(hù)，只要合同不存在法定無(wú)效事由，對信托公司提出的由轉讓方或者其指定的第三方按約定承擔責任的訴訟請求，人民法院依法予以支持?！碑斒氯嗽谙嚓P(guān)合同中同時(shí)約定采用信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實(shí)現的，應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關(guān)系?！?/p>

但是，作為名義股東，投資人仍然可能面臨風(fēng)險，如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問(wèn)題的規定（三）（2020修正）》第十八條規定，“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時(shí)請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持?！被凇皟韧庥袆e”的原則，投資人仍有可能承擔原有股東未履行出資義務(wù)的責任，甚至企業(yè)無(wú)法清算而作為名義控股股東的責任。

《擔保新解釋》第六十九條規定，“股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務(wù)履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持?！?/p>

可以說(shuō)，《擔保新解釋》打消了明股實(shí)債投資人的最后一絲顧慮，在破產(chǎn)程序中，投資人的身份是債權人確定無(wú)疑，其債權有權與其它債權人共同參與破產(chǎn)程序分配；其股東身份只是名義上的，不因此而承擔原股東的任何風(fēng)險（除了出資不到位的風(fēng)險，也應當包括其它的風(fēng)險，如董監高的責任、清算責任等）。在重整程序中，運用讓與擔保這一形式進(jìn)行共益債務(wù)融資，我們認為應當獲得更大空間。

按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條的規定，“在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使?！备鶕镀飘a(chǎn)法司法解釋?zhuān)ǘ返谌龡l的規定，“債務(wù)人已依法設定擔保物權的特定財產(chǎn)，人民法院應當認定為債務(wù)人財產(chǎn)?！币坏┳屌c擔保、所有權保留、融資租賃等準用物權擔保的相關(guān)規定，意味著(zhù)相關(guān)財產(chǎn)被歸入“破產(chǎn)財產(chǎn)”，應當由管理人行使管理、變價(jià)和分配之權。

2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì )議紀要》第25條規定，“擔保權人權利的行使與限制。在破產(chǎn)清算和破產(chǎn)和解程序中，對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保權的債權人可以隨時(shí)向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價(jià)處置行使優(yōu)先受償權，管理人應及時(shí)變價(jià)處置，不得以須經(jīng)債權人會(huì )議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產(chǎn)會(huì )降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價(jià)值而應整體處置的除外?！?/p>

雖然目前的規則沒(méi)有明確規定擔保權人可以獨立地行使擔保物權，但擔保權原有“別除權”之名，后在《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規定》中將擔保財產(chǎn)價(jià)值扣除來(lái)計算管理人報酬，都是推定擔保財產(chǎn)存在不由管理人進(jìn)行管理、變價(jià)、處置、分配的可能性。擔保權人在破產(chǎn)程序之外落實(shí)優(yōu)先受償權，就是通過(guò)《民事訴訟法》所規定的“實(shí)現擔保物權程序”。當然，目前這種程序適用尚不普遍，因為對于規則的理解和運用都需要時(shí)日，“子彈要飛一會(huì )兒”。

2012年《民事訴訟法》修改時(shí)引入了實(shí)現擔保物權制度，但在2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百六十一條中進(jìn)行了限定，“民事訴訟法第一百九十六條規定的擔保物權人，包括抵押權人、質(zhì)權人、留置權人；其他有權請求實(shí)現擔保物權的人，包括抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人或者所有權人等?！?/p>

在此次《擔保新解釋》中，將實(shí)質(zhì)屬于物權擔保的非典型擔保亦納入到實(shí)現擔保物權程序中，包括讓與擔保、所有權保留、融資租賃等。而有權提起實(shí)現擔保物權程序的主體是“當事人”，范圍進(jìn)行了擴大。

在實(shí)務(wù)中，一些擔保物權人對于管理人集中處置擔保財產(chǎn)有些不滿(mǎn)和擔憂(yōu)，甚至懷疑破產(chǎn)程序逃廢債。在此情況下，結合《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì )議紀要》的規定，獨立地運用實(shí)現擔保物權程序可能會(huì )成為許多擔保權人的選擇，而非典型物權擔保納入實(shí)現擔保物權程序有可能讓這種聲音更加強烈。果真如此，由于提供擔保的都是企業(yè)核心資產(chǎn)，破產(chǎn)程序可能面臨“空心化”的問(wèn)題，需要在《企業(yè)破產(chǎn)法》修改時(shí)予以應對。