破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，因權利代持產(chǎn)生的權屬及請求權糾紛屢見(jiàn)不鮮，物權代持、股權代持及掛靠情形下的債權代持是破產(chǎn)程序中較為常見(jiàn)的幾種權利代持情形。權利代持的不同處理路徑可通過(guò)代持權利或其標的是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)作出區分，本文將在代持權利或標的上不存在擔保債權人或者善意第三人的語(yǔ)境下，從權利代持關(guān)系主要情形及處理路徑的爭議出發(fā)，依托現有法律規范與司法實(shí)踐，探討實(shí)際權利人財產(chǎn)利益的實(shí)現路徑。

1. 物權代持

依據物權種類(lèi)的基礎分類(lèi)，物權代持可分為對所有權代持、對用益物權代持、對擔保物權代持；亦可劃分為動(dòng)產(chǎn)物權及不動(dòng)產(chǎn)物權。物權代持在實(shí)務(wù)中比較常見(jiàn)，比如因限購政策，主體間對機動(dòng)車(chē)輛形成所有權代持關(guān)系；受購房政策限制，主體間對房屋形成所有權代持關(guān)系；亦或因同一貸款項目下債權人眾多而由一家債權人負責管理全部債權人抵押權。

2. 股權代持

狹義上的股權代持，是指實(shí)際出資人與名義股東之間通過(guò)合同約定，由實(shí)際出資人出資，名義股東代實(shí)際出資人在股東名冊上顯名的一種安排。[1]股權代持關(guān)系中，名義權利人代持實(shí)際權利人享有的股權。股權代持關(guān)系的主體為“顯名股東”及“隱名股東”即實(shí)際出資人。

對于股權代持的問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問(wèn)題的規定（三）》第二十五條第一款的規定，“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權享有實(shí)際權利為由，請求認定處分股權行為無(wú)效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條[2]的規定處理?！币虼?，股權的代持與物權的代持關(guān)系處理可適用相同法理。

3. 掛靠情形下的債權代持

“債權代持”多基于掛靠關(guān)系產(chǎn)生，例如受制于建筑工程類(lèi)資質(zhì)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)，掛靠關(guān)系在市場(chǎng)主體交易活動(dòng)中層出不窮，掛靠方借用被掛靠方資質(zhì)，實(shí)際從事與資質(zhì)有關(guān)的工作，被掛靠方通常向掛靠方收取“管理費”。掛靠情形下，被掛靠方代持掛靠方對其他主體享有的債權，例如被掛靠人代持實(shí)際施工人對發(fā)包方享有的債權。

債權代持相較于物權代持和股權代持最大的不同在于債的相對性，但在實(shí)務(wù)中，債的相對性是可突破的，如最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專(zhuān)業(yè)法官會(huì )議紀要會(huì )議紀要認為，“在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設工程施工合同關(guān)系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償?！眰鶛啻株P(guān)系中，實(shí)際權利人可突破債的相對性實(shí)現權益保障，故債權代持關(guān)系的處理可參照適用前述股權和物權代持關(guān)系處理路徑的法理。

目前，權利代持關(guān)系并非是嚴格意義上的關(guān)于法律關(guān)系的定義，但是因市場(chǎng)利益最大化的追求、法律對主體資質(zhì)的要求等因素，權利代持已經(jīng)成為主體間較為常見(jiàn)的“法律關(guān)系”，并引發(fā)較多司法實(shí)踐及理論爭議。在破產(chǎn)法領(lǐng)域中，對于權利代持法律關(guān)系的處理路徑最終將具化為代持權利或權利標的能否納入破產(chǎn)財產(chǎn)，決定實(shí)際權利人財產(chǎn)權利的實(shí)現效果。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規定，“破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)?！薄镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第30條所稱(chēng)的財產(chǎn)是廣義上的財產(chǎn)，既包括財產(chǎn)所有權，也包括其他財產(chǎn)權利，故《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋二第1條規定：“除債務(wù)人所有的貨幣、實(shí)物外，債務(wù)人依法享有的可以用貨幣估價(jià)并可以依法 轉讓的債權、股權、知識產(chǎn)權、用益物權等財產(chǎn)和財產(chǎn)權益，人民法院均應認定為債務(wù)人財產(chǎn)?！贝送?，破產(chǎn)財產(chǎn)即“債務(wù)人財產(chǎn)”用于清償債務(wù)人全部債務(wù)的財產(chǎn)。

代持權利標的是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)映射了實(shí)際權利人的權利實(shí)現路徑，并將決定實(shí)際權利人的權利實(shí)現效果：如代持權利或權利標的納入破產(chǎn)財產(chǎn)，將極大阻礙實(shí)際權利人充分保障其自身財產(chǎn)利益；如代持權利或者權利標的不納入破產(chǎn)財產(chǎn)，意味著(zhù)實(shí)際權利人可通過(guò)行使破產(chǎn)取回權等權利最大程度地保障其財產(chǎn)利益，避免只能依靠普通債權獲得較少的債權清償。

1. 不納入破產(chǎn)財產(chǎn)

在陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛案件（【2019】浙01民終7474號）中，二審判決文書(shū)中認為，“一審法院認為根據《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十條的規定，破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。2018年8月6日，該院受理綠島公司破產(chǎn)清算一案時(shí)，陳全虎委托綠島公司代持的中達公司1%的股權仍登記在綠島公司名下，故屬于綠島公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。陳全虎、綠島公司之間簽訂的《代持股協(xié)議》屬于內部約定，陳全虎沒(méi)有證據可以證明綠島公司的破產(chǎn)債權人知曉雙方之間的內部約定，故基于善意第三人的信賴(lài)利益，陳全虎、綠島公司之間關(guān)于代持股的約定不能對抗綠島公司的破產(chǎn)債權人?！惫室粚彿ㄔ赫J為代持股權應當納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

但是，二審法院認為：“本案雙方當事人于2012年7月11日簽訂的《代持股協(xié)議》明確約定，陳全虎委托綠島公司作為自己對中達公司出資（占中達公司注冊資本的1%）的名義持有人，陳全虎為上述投資的實(shí)際出資人，對中達公司享有實(shí)際的股東權利并獲得相應的投資收益。該協(xié)議簽訂后，陳全虎將200萬(wàn)元出資款交付給綠島公司，綠島公司收到款項后將該款項支付給中達公司。根據上述查明的事實(shí)，可以認定陳全虎為案涉1%股權的實(shí)際權利人，綠島公司為名義權利人。雖然工商登記顯示綠島公司為中達公司的股東，但外觀(guān)主義一般適用于因合理信賴(lài)權利外觀(guān)或意思表示外觀(guān)的交易行為，涉及本案實(shí)際權利人與名義權利人的關(guān)系，應注重財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，故外觀(guān)主義的適用范圍不應被任意擴大。一審法院基于保護善意第三人的信賴(lài)利益而判定案涉1%股權不屬于陳全虎實(shí)際所有，但本案當事人為實(shí)際權利人陳全虎與名義權利人綠島公司而并非案外第三人。故陳全虎上訴主張其為案涉1%股權的實(shí)際權利人，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，理由正當，本院予以采納?！?/p>

2.納入破產(chǎn)財產(chǎn)

除將代持權利或者權利標的納入破產(chǎn)財產(chǎn)之外，亦有司法裁判觀(guān)點(diǎn)考慮到債權人利益、物權公示公信制度，認為代持權利或其標的應納入破產(chǎn)財產(chǎn)，實(shí)際權利人的權利實(shí)現不具有優(yōu)先性，應基于普通債權債務(wù)關(guān)系，通過(guò)向管理人申報債權保障財產(chǎn)利益。

成都廣誠貿易有限公司與福州飛越集團有限公司股權確認糾紛案（【2013】民申字第758號）中，最高人民法院認為，“對內關(guān)系上，廣誠公司與飛越集團之間應根據雙方的協(xié)議約定，廣誠公司為該股權的權利人；對外關(guān)系上，即對廣誠公司與飛越集團以外的其他人，應當按照公示的內容，認定該股權由記名股東飛越集團享有。2008年7月9日福州市中級人民法院受理閩發(fā)證券有限責任公司申請飛越集團破產(chǎn)還債一案，2009年10月28日該院裁定宣告飛越集團破產(chǎn)。閩發(fā)證券有限責任公司根據登記及公告的公示公信力，有理由相信飛越集團持有棱光公司的股份，有權利就該股權實(shí)現其債權。如果支持廣誠公司確認股權的訴訟請求，必然損害飛越集團其他債權人的利益。因此，一、二審判決雖認可廣誠公司與飛越集團之間存在代持股權事實(shí)，但對廣誠公司的訴訟請求不予支持，是正確的，亦不存在遺漏審理的問(wèn)題。至于廣誠公司作為實(shí)際出資人如何實(shí)現其債權的問(wèn)題，一審判決已經(jīng)明確告知其應通過(guò)破產(chǎn)程序申報債權解決?！?/p>

通過(guò)檢索案例與相關(guān)理論成果，當前對于代持關(guān)系的處理路徑出現較大分歧的原因在于權利外觀(guān)主義、公示公信效力、市場(chǎng)交易信賴(lài)外觀(guān)、債權人利益保護與權利實(shí)質(zhì)主義的碰撞，以上理論或法律規則的適用決定對案涉權利或標的是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)的處理。如前文最高人民法院對成都廣誠貿易有限公司與福州飛越集團有限公司股權確認糾紛案中對權利外觀(guān)主義、市場(chǎng)交易信賴(lài)外觀(guān)與公示公信效力的側重，前文中陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司債權確認糾紛案件中二審法院對權利實(shí)質(zhì)主義的強調以及對破產(chǎn)債權人代持法律關(guān)系主體的嚴格界定。

二、 關(guān)于代持權利或其標的不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的分析

目前實(shí)踐中對破產(chǎn)程序中代持關(guān)系的處理確有較大爭議，在諸多理論與法律規則適用分歧中，本文認為：代持權利或權利標的不應歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，實(shí)際權利人有權對代持權利或其標的行使取回權或者其他救濟權利。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l規定，“當事人有證據證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權的真實(shí)權利人，請求確認其享有物權的，應予支持?！笨梢?jiàn)，不動(dòng)產(chǎn)物權登記是登記機關(guān)對不動(dòng)產(chǎn)當時(shí)權屬關(guān)系及表現形態(tài)的證明，對物權的歸屬具有推定效力，但并不能決定實(shí)體法上的法律關(guān)系存在與否。也就是說(shuō)，在當事人有證據證明不動(dòng)產(chǎn)登記與實(shí)際權利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權真實(shí)權利人的情況下，當事人有權請求確認其享有物權，[3]相關(guān)判例可參考（2016）滬01民終3026號、（2017）滬民申346號、（2015）松民二商初字第2774號等案件裁判文書(shū)。

破產(chǎn)法實(shí)務(wù)中，最高人民法院關(guān)于陜西昊雍房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責任公司與陜西興慶熙園物業(yè)管理有限公司、陜西功德置業(yè)發(fā)展有限責任公司其他撤銷(xiāo)權糾紛（【2014】民申字第719號）再審判決中認為，“雖然案涉土地使用權登記在功德公司名下，但在功德公司與熙園公司之間，該不動(dòng)產(chǎn)權利登記證書(shū)作為物權憑證，僅具有權利推定效力，不能當然作為功德公司是該土地唯一權利人的認定依據。熙園公司與功德公司的合同明確約定，雙方共同兼并取得案涉項目土地使用權，熙園公司負責項目的開(kāi)發(fā)建設并取得建設后的項目成果，而且合同履行過(guò)程中，熙園公司實(shí)際支付了兼并費用、土地出讓金等費用，并實(shí)際投資、實(shí)際控制項目建設，熙園公司對包括土地使用權在內的案涉項目，享有物權性質(zhì)的權利，且其對案涉土地的合法占有，亦應受到法律的保護”，“不動(dòng)產(chǎn)權利登記證書(shū)作為物權憑證，僅具有權利推定效力，不能當然作為權屬認定的唯一依據且“登記行為本身不產(chǎn)生物權，當權利人有證據證明其為真正權利人時(shí)可以推翻不動(dòng)產(chǎn)登記的推定，維護事實(shí)上的真實(shí)?！?/p>

故，基于法律規范對物權實(shí)質(zhì)主義的保護，代持物權不應納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。

與外觀(guān)主義相關(guān)的法律設計是善意第三人保護制度，在權利代持情形下，常常被討論的就是善意第三人的范圍問(wèn)題——善意第三人是否應當包括名義權利人的一般債權人。這一問(wèn)題在破產(chǎn)程序中又被解讀為——在名義權利人破產(chǎn)的情況下，實(shí)際權利人對于代持權利的權利是否優(yōu)于名義權利人的一般債權人。

物權的優(yōu)先性是相較于債權而言的。善意取得制度是對物權對抗的處理，并未突破物權相較于債權的優(yōu)先性。對于《民法典物權編》第225條，“船舶、航空器和機動(dòng)車(chē)等的物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，《民法典物權編的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規定，“轉讓人轉讓船舶、航空器和機動(dòng)車(chē)等所有權，受讓人已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得占有，雖未經(jīng)登記，但轉讓人的債權人主張其為民法典第二百二十五條所稱(chēng)的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有規定的除外?！睂⑥D讓人的一般債權人排除于善意第三人之外，強調物權相較于債權的優(yōu)先效力，即善意取得人已經(jīng)獲得物權人地位，僅有已獲物權利益的善意取得人能夠對抗原物權人或者公示公信效力有瑕疵的原物權人，債權人不能獲得優(yōu)先于物權人的優(yōu)先效力。

對于與《民法典物權編》第225條之規定相同的《物權法》第24條，《<關(guān)于適用物權法若干問(wèn)題的解釋(一)>的理解與適用》曾明確闡釋?zhuān)巴ㄟ^(guò)轉讓人之交付（轉移占有）取得特定動(dòng)產(chǎn)物權的人雖未辦理登記，但其物權人地位不容置疑，將轉讓人之債權人排除于善意第三人范圍，是貫徹物權優(yōu)先效力的邏輯必然?！薄耙婪ㄍㄟ^(guò)占有享有特定動(dòng)產(chǎn)所有權的人，未經(jīng)登記僅是欠缺對抗力，而不是不具有物權效力，否則，未經(jīng)登記的特殊動(dòng)產(chǎn)所有權人之權利性質(zhì)將因是否登記出現是否屬于物權的疑問(wèn)，勢必將導致權利體系的混淆和紊亂。對物權法第二十四條所稱(chēng)善意第三人，可抽象解釋為‘不知道或者不應知道特定動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的事實(shí)，且對標的物享有正當物權利益的人’。除法律另有規定，排除轉讓人的債權人主張登記對抗利益的可能，更符合物權優(yōu)先效力原則，更具妥當性?！薄蛾P(guān)于適用物權法若干問(wèn)題的解釋(一)》雖已失效，但是相較于《物權法》，《民法典》中物權編關(guān)于物權優(yōu)先性的立法基礎尚未變更，本文引用的有關(guān)法條在新舊法之間完全一致，故相關(guān)法理闡釋仍可參考借鑒。

善意第三人保護制度是對因符合一定條件而具備物權利益的“物權”人的特殊保護，不應當適用于無(wú)權處分人的一般債權人。善意第三人僅限于對標的物享有物權利益的人，實(shí)際權利人的權利是一種物權，享有相較于債權的物權優(yōu)先效力——優(yōu)先于其它一般性債權人。按照這一原則，實(shí)際權利人在代持標的上的權利優(yōu)于名義權利人的一般性債權人。在名義權利人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這種優(yōu)先性仍然存在，如果以保護善意第三人為由將代持標的納入破產(chǎn)財產(chǎn)，實(shí)際權利人以普通債權人身份與其它普通債權人按照比例分配，則有違物權優(yōu)先的規則。

誠然，在許多權利代持關(guān)系中，實(shí)際權利人與名義權利人都在一定程度上存在著(zhù)規避法律、法規、政策以及管理秩序的動(dòng)機，都有一定的可歸責性。但是，一旦將代持權利的利益實(shí)際歸屬于名義權利人，將損害到法律的公平正義價(jià)值，名義權利人也將從自己的違法行為中獲益。

如果名義權利人未處在破產(chǎn)程序之中，實(shí)際權利人可依據代持協(xié)議行使權利，包括向名義權利人直接主張權利及請求法院確認權屬，屆時(shí)，名義權利人與實(shí)際權利人之間的權利義務(wù)的履行不需要考慮名義權利人其他債權人的債權實(shí)現效果；在破產(chǎn)程序中，權益歸屬的正當性也應當得到延續和貫徹，不可因盲目追求破產(chǎn)債權人利益保護而將本就不屬于破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)劃入到破產(chǎn)財產(chǎn)中，這有違法律的公平正義價(jià)值。

對此，在重慶長(cháng)江中誠公司與戴坤力建設工程施工合同糾紛一案（【2019】川民終289號）中，四川省高院認為：“倘若將發(fā)包方尚未給付的工程款全部納入被掛靠承包方破產(chǎn)財產(chǎn)，將掛靠實(shí)際施工人應收取的工程款全部納入破產(chǎn)債權進(jìn)行申報，不僅對掛靠方，還對為涉案工程建設供應材料的材料商和提供勞務(wù)的勞動(dòng)者都極為不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定，這實(shí)與法律公平正義、安定有序的法律價(jià)值相悖?！?/p>

綜上，我們認為，在名義權利人破產(chǎn)的情況下，代持權利或標的不宜納入破產(chǎn)財產(chǎn)，應當歸屬于實(shí)際權利人，實(shí)際權利人的權益優(yōu)先于其它普通債權人得以保障與實(shí)現。

三、權利代持情形下的實(shí)際權利人財產(chǎn)利益的保護路徑

由于權屬爭議、監管政策、登記要求、稅務(wù)負擔，實(shí)際權利人財產(chǎn)利益的實(shí)現路徑是多樣的，根據我們梳理，實(shí)務(wù)中有以下實(shí)現路徑：

實(shí)際權利人行使取回權是解決權利代持問(wèn)題的標準操作，通常的流程如下：

1. 實(shí)際權利人提出申請

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問(wèn)題的規定（二）》第二十六條規定，“權利人依據企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規定行使取回權，應當在破產(chǎn)財產(chǎn)變價(jià)方案或者和解協(xié)議、重整計劃草案提交債權人會(huì )議表決前向管理人提出。權利人在上述期限后主張取回相關(guān)財產(chǎn)的，應當承擔延遲行使取回權增加的相關(guān)費用?！逼髽I(yè)破產(chǎn)法對實(shí)際權利人行使取回權提供了程序上的規范保護，實(shí)際權利人需關(guān)注權利行使期限，避免權益實(shí)現受損。

2. 管理人決定并通知取回權人

按照最高人民法院發(fā)布的《管理人破產(chǎn)程序工作文書(shū)樣式（試行）》，如果管理人決定同意權利人取回財產(chǎn)，將通知權利，其內容將是：“根據《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條之規定，同意你公司/你取回上述財產(chǎn)。你公司/你可于接到本通知書(shū)之日起×日內與本管理人接洽辦理取回手續?！?/p>

3. 實(shí)際權利人提起訴訟

——管理人否定取回權路徑時(shí)的救濟

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問(wèn)題的規定（二）》第二十七條規定，“權利人依據企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規定向管理人主張取回相關(guān)財產(chǎn)，管理人不予認可，權利人以債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權的，人民法院應予受理?！?/p>

值得注意的是，在實(shí)務(wù)中，有法院的裁判觀(guān)點(diǎn)認為行使取回權限于“基于物權請求權原理”的權利，對于其它基礎權利性質(zhì)的權利主張不予支持，在張云與江蘇海隆重機有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛（【2019】蘇06民終4890號）二審民事判決中，對于一審法院所認為的，“該取回權的行使標的物是權利人對特定物享有的所有權或其他物權。金錢(qián)系種類(lèi)物，即使被他人非法占有，權利人應當對非法占有人主張不當得利或侵權等債權請求權，而非物權請求權。故張云訴請對案涉標的承攬款享有取回權的訴請不應予以支持”，江蘇省南通市中級人民法院在二審中予以認可。

但從目前檢索的案件來(lái)看，許多支持取回權的案件并不限于物權，而是以“不屬于債務(wù)人財產(chǎn)”作為判斷標準。例如，在溫嶺市金耀建設集團有限公司、浙江欣威建設有限公司一般取回權糾紛二審民事判決（【2019】浙10民終750號）中，浙江省臺州市中級人民法院認為，“本案訟爭的30萬(wàn)元款項不屬于上訴人金耀公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，且具有特定化。被上訴人欣威公司要求取回在上訴人金耀公司管理人銀行賬戶(hù)的工程質(zhì)量保修金30萬(wàn)元，依法有據，本院予以支持?！币虼?，對于實(shí)際權利人的取回權保護，應當擺脫“物權取回權”的束縛，對本就不屬于破產(chǎn)企業(yè)的、應屬于實(shí)際權利人的財產(chǎn)利益予以最大程度的保護。

對于房地產(chǎn)建設企業(yè)破產(chǎn)中經(jīng)常處理的掛靠關(guān)系，實(shí)務(wù)中破產(chǎn)管理人或者法院出于對債務(wù)人企業(yè)利益最大化以及建設工程上下游主體利益、社會(huì )秩序穩定性的考量，管理人一般選擇繼續履行合同。如此處理，掛靠人將依據合同約定繼續實(shí)際獲取發(fā)包方未來(lái)給付的工程款，掛靠人一方的財產(chǎn)利益即接收工程價(jià)款可通過(guò)繼續履行的方式得以保障。

例如，在浙江振越建設集團有限公司破產(chǎn)重整案中，浙江振越建設集團有限公司具備多項建筑工程、安裝工程、消防建設等資質(zhì)，“管理人在接到指定時(shí)就已經(jīng)考慮到了建筑企業(yè)走破產(chǎn)清算存在諸多不利之處，如解除合同后會(huì )產(chǎn)生大量違約責任，債務(wù)規模將急劇擴大；解除合同便無(wú)法保障工程的質(zhì)量安全，甚至產(chǎn)生工程爛尾的現象；解除合同后，實(shí)際施工人的利益無(wú)法得到保障，而在其身后的材料商以及農民工的利益也將受到損害，不利于社會(huì )的安定，種種如此?！盵4]本案中，管理人依據《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條關(guān)于管理人決定接觸或者繼續履行合同的規定，對所有在建工程的合同相對方在法定期限內寄發(fā)了繼續履行合同的通知。

采取繼續履行合同的，通常是采取“封閉式”運作的方式進(jìn)行：仍以名義權利人的身份對外開(kāi)展工作；原則上將相應的財產(chǎn)和利益不納入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行評估和處置；繼續履行合同的資金通過(guò)特定賬戶(hù)運作，不與破產(chǎn)財產(chǎn)混同；繼續履行合同的成本（包括稅款、管理費、人員成本等）原則上由實(shí)際權利人負擔，或者從收益中扣除；繼續履行的收益扣除原約定由名義權利人應得收益后，其余收益歸實(shí)際權利人，而名義權利人通過(guò)繼續履行獲得的收益納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

直接向代持權利的義務(wù)人提起訴訟的救濟方式多發(fā)生在債權代持的情況下，一般而言，按照債的相對性原理，實(shí)際權利人無(wú)權直接向合同相對方主張權利，《民法典》第四百六十五條第二款規定，“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外?！钡趯?shí)務(wù)中，在特定情形下卻可以突破，比如買(mǎi)賣(mài)不破租賃、真正的利益第三人合同、附保護第三人作用的合同、代位權制度、隱名代理中的披露制度。

就建筑工程合同來(lái)說(shuō)，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l規定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！?/p>

在江蘇鹽城二建集團有限公司與陳漢忠、江蘇世紀新城投資控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛（【2020】蘇09民終1490號）中，根據原告陳漢忠與被告二建公司 2015 年 12 月 21 日簽訂的《確認書(shū)》約定，該工程的投資、施工均由陳漢忠負責，二建公司僅收取總價(jià)款1%的管理費，且其同意陳漢忠向發(fā)包方主張及領(lǐng)取工程款，即二建公司為債權代持人。二建公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，陳漢忠針對發(fā)包方未實(shí)際支付的工程款直接行使請求權提起訴訟。二審法院認為：“陳漢忠作為實(shí)際施工人起訴發(fā)包人新城公司主張工程價(jià)款，符合法律規定。二建公司對案涉工程款并不享有實(shí)體上的權利，一審法院對其訴訟請求予以駁回并無(wú)不當。二建公司上訴認為案涉工程款應列入該公司破產(chǎn)財產(chǎn)、發(fā)包人不能直接向實(shí)際施工人直接支付的理由于法無(wú)據，本院不予采信?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問(wèn)題的規定（三）》第二十四條規定，“有限責任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無(wú)法律規定的無(wú)效情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實(shí)際出資人權利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！惫?，實(shí)際權利人可通過(guò)確認之訴，獲得法院裁判的既判力保護。

前文提及的陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛案件中，二審法院認為“陳全虎委托綠島公司作為自己對中達公司出資（占中達公司注冊資本的1%）的名義持有人，陳全虎為上述投資的實(shí)際出資人，對中達公司享有實(shí)際的股東權利并獲得相應的投資收益。該協(xié)議簽訂后，陳全虎將200萬(wàn)元出資款交付給綠島公司，綠島公司收到款項后將該款項支付給中達公司。根據上述查明的事實(shí)，可以認定陳全虎為案涉1%股權的實(shí)際權利人，綠島公司為名義權利人。雖然工商登記顯示綠島公司為中達公司的股東，但外觀(guān)主義一般適用于因合理信賴(lài)權利外觀(guān)或意思表示外觀(guān)的交易行為，涉及本案實(shí)際權利人與名義權利人的關(guān)系，應注重財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，故外觀(guān)主義的適用范圍不應被任意擴大。一審法院基于保護善意第三人的信賴(lài)利益而判定案涉1%股權不屬于陳全虎實(shí)際所有，但本案當事人為實(shí)際權利人陳全虎與名義權利人綠島公司而并非案外第三人。故陳全虎上訴主張其為案涉1%股權的實(shí)際權利人，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，理由正當，本院予以采納?！北景笇?shí)際權利人持有股權作出確認。

關(guān)于股權實(shí)際權利人能否在破產(chǎn)程序中取得股權確認支持一直存在爭議，實(shí)踐中亦有案例不支持對股權的實(shí)際權利人對爭議股權的確權之訴，但是如前文所述，本文觀(guān)點(diǎn)傾向于對實(shí)際權利人的保護，認為對實(shí)際權利人享有股權的確認支持具備法律依據以及法理正當性。

2021年貴州省高級人民法院、貴州省自然資源廳、貴州省能源局和貴州省財政局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于涉煤礦破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的會(huì )議紀要》第六點(diǎn)明確，“支持掛靠煤礦取回礦權，對于兼并重組過(guò)程中與主體企業(yè)(集團公司)存在實(shí)質(zhì)掛靠關(guān)系、但財務(wù)獨立且符合辦理獨立法人的煤礦，支持其實(shí)際控制人取回礦權，憑破產(chǎn)法院協(xié)助執行通知書(shū)辦理相關(guān)手續。掛靠煤礦的采礦權原有查封的，辦理完獨立法人手續后，屬于獨立法人煤礦自身債務(wù)產(chǎn)生的查封，破產(chǎn)法院應按照原查封順序告知原查封法院重新向自然資源部門(mén)送達查封文書(shū)繼續查封”。即使實(shí)際控制人與主體企業(yè)因兼并重組政策浪潮而存在掛靠關(guān)系，如實(shí)際權利人財務(wù)獨立且符合辦理獨立法人的要求，可通過(guò)成立新的法人主體、作為實(shí)際權利人取回采礦權。

鄭某某與貴州某新能源投資有限公司采礦權轉讓合同糾紛一案中，案涉煤礦的采礦權依兼并重組政策登記在貴州某新能源投資有限公司名下，后該公司同樣被裁定破產(chǎn)清算處于破產(chǎn)程序中，現案涉煤礦實(shí)際權利人鄭某某起訴主張相關(guān)權利。貴州省高級人民法院同樣從案涉煤礦財務(wù)是否獨立、煤礦與貴州某新能源投資有限公司簽訂合同的真實(shí)意思表示兩方面認定案涉煤礦與貴州某新能源投資有限公司存在掛靠事實(shí)后，認定了案涉煤礦實(shí)際權利人是鄭某某，支持了鄭某某相關(guān)財產(chǎn)取回和解除采礦轉讓合同的訴訟請求。[5]

《企業(yè)破產(chǎn)法》規定了權利人對特定物享有物權性權利在特定物不存在時(shí)權利人的救濟的規則。根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十二條，“本規定第七十一條第（一）項所列的財產(chǎn)，財產(chǎn)權利人有權取回。在破產(chǎn)宣告后因清算組的責任毀損滅失的，財產(chǎn)權利人有權獲得等值賠償。債務(wù)人轉讓上述財產(chǎn)獲利的，財產(chǎn)權利人有權要求債務(wù)人等值賠償”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定（二）》第三十二條規定，“債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務(wù)人，或者代償物雖已交付給債務(wù)人但能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區分的，權利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應予以支持?！绷?，即使代償物匯入管理人賬戶(hù)且不能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區分，根據《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定（二）》第三十二條，“保險金、賠償金已經(jīng)交付給債務(wù)人，或者代償物已經(jīng)交付給債務(wù)人且不能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區分的，人民法院應當按照以下規定處理，……（二）財產(chǎn)毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執行職務(wù)導致權利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益債務(wù)清償?！蔽覀冋J為，應當作為共益債務(wù)予以清償。

深圳市匯泉通投資管理有限公司與南方證券股份有限公司取回權糾紛二審案件（【2013】粵高法民二破終字第2號）中，二審法院認為： “匯泉通申請取回的財產(chǎn)本身并非南方證券的破產(chǎn)財產(chǎn)，取回并不損害南方證券及其債權人的利益。提存款系清算組處分取回標的物所得，是取回標的物的代位物，匯泉通公司有權申請取回，且具有取回的現實(shí)條件?！?/p>

要求以共益債權受償的救濟方式適用用于管理人否定或者并不知曉實(shí)際權利人的權屬利益，處分代持權利或標的以致實(shí)際權利人取回原代持標的財產(chǎn)財產(chǎn)不能且無(wú)法采用其他路徑的情形。

基于對實(shí)際權利人對代持權利或標的的權屬確認，破產(chǎn)程序中，為了提高權益保護效率、節省成本、減少損耗，管理人與實(shí)際權利人可通過(guò)協(xié)商達成權益保護路徑的合意，即由管理人直接處置代持權利或標的，處置所得由管理人按照雙方合意的約定給付給實(shí)際權利人。這種處理方式與上文中“要求以共益債權受償”的不同在于：此種處理方式建立在管理人對實(shí)際權利人享有的權屬作出確認的基礎上，體現為實(shí)際權利人知情且同意先處置后給付處置所得這種保護實(shí)際權利人財產(chǎn)利益的技術(shù)處理。

上述救濟方式可以理解為實(shí)際權利人與管理人對代持關(guān)系的履行達成了新的協(xié)議。例如，實(shí)際權利人可在名義權利人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，與管理人達成協(xié)議：由管理人通過(guò)司法拍賣(mài)等程序對代持土地使用權標的地塊及地上建筑物作出處分，其后將處分所得扣除必要成本與費用后全額給付給實(shí)際權利人。

基于權利實(shí)質(zhì)主義的立場(chǎng)，通過(guò)謹慎分析善意第三人保護制度的應用范圍與立法基礎，考慮到法律在財產(chǎn)利益分配中的公平正義價(jià)值，依據現有法律規范對權利實(shí)質(zhì)主義的規定與救濟指引，本文認為：在代持權利或標的上不存在擔保債權人或者善意第三人的語(yǔ)境下，權利代持關(guān)系中，如名義權利人進(jìn)入破產(chǎn)程序，代持權利或標的不應納入破產(chǎn)財產(chǎn)，而應當由實(shí)際權利人通過(guò)行使取回權、繼續履行有關(guān)協(xié)議、提起權利確認訴訟、受償共益債權等路徑最大程度地、相對優(yōu)先地實(shí)現財產(chǎn)利益。