（一）問(wèn)題的產(chǎn)生

《勞動(dòng)合同法》第四十七條規定，“經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經(jīng)濟補償的年限最高不超過(guò)十二年。

本條所稱(chēng)月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資?！?/p>

現行《勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日開(kāi)始實(shí)施，根據《勞動(dòng)合同法》第九十七條第三款的規定，“本法施行之日存續的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經(jīng)濟補償的，經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時(shí)有關(guān)規定，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的，按照當時(shí)有關(guān)規定執行”。

因此，對于企業(yè)因重整裁員、因破產(chǎn)而終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前應當按照當時(shí)的有關(guān)規定支付。在《勞動(dòng)合同法》施行之后解除或終止的，經(jīng)濟補償年限自2008年起算。

另，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》第五十六條，因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者依法或者依據勞動(dòng)合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規定的順序（即破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險費用）清償。

而《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，對于經(jīng)濟補償金的規定主要見(jiàn)于《勞動(dòng)法》以及《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》（通稱(chēng)481號文,2017年11月24日被廢止），《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》規定，用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作的時(shí)間每滿(mǎn)一年，發(fā)給相當于一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金。由此可知，《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》規定了因企業(yè)裁員而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應支付經(jīng)濟補償金，未規定因破產(chǎn)而終止勞動(dòng)合同情形是否支付經(jīng)濟補償金問(wèn)題。

（二）實(shí)務(wù)中的爭議

在司法實(shí)踐中，對于《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前的工作年限是否應當支付經(jīng)濟補償金，裁判結果并不統一。

（1）《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前的工作年限不計算經(jīng)濟補償金

在金海娟訴杭州蕭山蔡倫紙業(yè)有限公司職工破產(chǎn)債權確認糾紛案中【(2014)浙杭商終字第1895號】，案件爭議焦點(diǎn)為蔡倫公司應當支付給金海娟經(jīng)濟補償金的計算年限是從金海娟在蔡倫公司工作之日起計算還是從2008年1月1日《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》施行之日起計算。法院認為，“縱觀(guān)2008年1月1日之前施行的有關(guān)法律、法規、規章，均無(wú)用人單位在被依法宣告破產(chǎn)致使與勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同關(guān)系的情形下需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金的相關(guān)規定。至于2002年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》第五十六條規定，其適用的前提是“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同”，而本案所涉勞動(dòng)合同系因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止，故該規定并不適用于本案。因此法院駁回上訴人關(guān)于其在從工作之日起計算經(jīng)濟補償金年限的上訴理由。    

（2）不區分《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前或之后，按勞動(dòng)者實(shí)際工作年限計算經(jīng)濟補償金

在中科三環(huán)盂縣京秀磁材有限公司破產(chǎn)清算組與武志瑞勞動(dòng)爭議【(2018)晉03民終600號】二審民事判決書(shū)中，并未對2008年前后的工作年限進(jìn)行區分，法院認為，京秀磁材公司經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)進(jìn)入清算階段后，武志瑞與京秀磁材公司之間的勞動(dòng)合同即已終止，京秀磁材公司應當向武志瑞支付經(jīng)濟補償金。武志瑞自入職之日起至離開(kāi)工作崗位之日期間工作13年又4個(gè)月，因此經(jīng)濟補償金共計13.5個(gè)月工資。

（3）2008年之前的工作年限是否應當支付經(jīng)濟補償按地方性法律法規予以認定

a.以上海為例，根據《上海市勞動(dòng)合同條例》（2002年5月1日生效）的規定，用人單位依法破產(chǎn)終止情況下屬于應當支付勞動(dòng)者經(jīng)濟補償金的情形。

b.以海南為例，根據《海南省勞動(dòng)合同管理規定》的規定，海南經(jīng)濟補償金范圍限于企業(yè)瀕臨破產(chǎn)而裁員。

（三）我們的觀(guān)點(diǎn)

雖然《勞動(dòng)合同法》第九十七條規定了經(jīng)濟補償金分段計算規則，即在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，按照當時(shí)有關(guān)的規定執行。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》已經(jīng)施行近23年，其規定了因破產(chǎn)裁員解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金的計算規則，在計算經(jīng)濟補償金年限時(shí)與現行《勞動(dòng)合同法》并無(wú)二致?！哆`反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》雖僅規定企業(yè)裁員情形，并未規定因破產(chǎn)終止勞動(dòng)合同情形。

最高人民法院關(guān)于對《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》第五十六條理解的答復中稱(chēng)：對納入國家計劃調整的企業(yè)破產(chǎn)案件，在根據相關(guān)規定向破產(chǎn)企業(yè)職工發(fā)放安置費、經(jīng)濟補償金后，不再就解除勞動(dòng)合同補償金予以補償。

《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》中規定，破產(chǎn)企業(yè)自謀職業(yè)職工按破產(chǎn)企業(yè)所在市的企業(yè)職工上年平均工資收入的3倍發(fā)放一次性安置費。

因此，在2008年之前，對終止勞動(dòng)合同給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償金已經(jīng)基本形成共識。我們認為，受制于立法技術(shù)，無(wú)論裁員解除勞動(dòng)合同還是破產(chǎn)終止勞動(dòng)合同，其達到的法律效果是相同的，均使勞動(dòng)者失去工作，從保障勞動(dòng)者權益角度出發(fā)，不應嚴格區分勞動(dòng)關(guān)系解除或終止，經(jīng)濟補償金年限均應按實(shí)際工作年限計算。

（一）問(wèn)題的產(chǎn)生

《勞動(dòng)合同法》第四十七條規定，“經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限”。第五十條規定，“用人單位應當在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì )保險關(guān)系轉移手續?！痹谟嬎隳晗迺r(shí)，一般以用人單位出具解除或終止勞動(dòng)合同的證明作為工作年限計算的截止時(shí)間。

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，難于按照上述手續解除或終止勞動(dòng)合同，尤其是有些職工已經(jīng)長(cháng)期未能提供勞動(dòng)，亦未領(lǐng)取勞動(dòng)報酬，如何確定解除勞動(dòng)合同的時(shí)間，成為實(shí)務(wù)中的焦點(diǎn)。

（二）實(shí)務(wù)中的爭議

在實(shí)務(wù)中，有以下幾種觀(guān)點(diǎn)：

1.依據《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條之規定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個(gè)月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同?！?/p>

2.依據《勞動(dòng)合同法》第四十四條第四項規定，“用人單位被依法宣告破產(chǎn)的，勞動(dòng)合同終止?！?/p>

3.管理人決定不再繼續營(yíng)業(yè)的，可以根據實(shí)際需要解除合同，并以管理人通知解除作為解除合同日。

（三）我們的觀(guān)點(diǎn)

王欣新教授認為，“對每個(gè)企業(yè)而言，勞動(dòng)合同終止的具體日期根據實(shí)際需要是各不相同的。勞動(dòng)合同法的這一規定并非法律內部之不協(xié)調，而是根據實(shí)際操作需要做出的差別性規定。立法的首要目標是要合理地解決實(shí)際問(wèn)題，片面追求‘一刀切’的外觀(guān)統一反而會(huì )成為解決問(wèn)題的障礙?！?/p>

我們非常認同這一觀(guān)點(diǎn)，在實(shí)務(wù)中，解除勞動(dòng)合同的時(shí)間應當根據具體情況區別對待：

1.對于勞動(dòng)合同已經(jīng)事實(shí)上終止了，不存在解除的問(wèn)題，需要準確進(jìn)行界定。當然，如果因單位長(cháng)期停業(yè)，不支付工資或生活費而終止的，仍應當支付解除勞動(dòng)合同補償金；

2.對于管理人進(jìn)駐之后，仍然存在勞動(dòng)合同關(guān)系的，應當根據具體需要及時(shí)分類(lèi)處理：企業(yè)無(wú)拯救可能的，盡量解除勞動(dòng)合同，避免增加破產(chǎn)財產(chǎn)無(wú)謂的增加；企業(yè)有拯救可能，拯救后仍然需要相關(guān)崗位人才的，但暫時(shí)無(wú)法提供工作的，可以采取保留勞動(dòng)合同關(guān)系，離職待崗的方式，發(fā)放一定的生活費；企業(yè)破產(chǎn)程序需要相關(guān)人員配合的，根據實(shí)際工作需要和工作量調整工資水平和工資計算方式。

3.如果管理人沒(méi)有解除勞動(dòng)合同，在人民法院宣告破產(chǎn)后，勞動(dòng)合同關(guān)系終止；對于需要繼續留守配合管理人工作的，可將工作年限計至其終止提供勞動(dòng)時(shí)止。

（一）問(wèn)題的提出

《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條規定，“經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應根據勞動(dòng)者在本單位工作年限，每滿(mǎn)一年發(fā)給相當于一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過(guò)十二個(gè)月。工作時(shí)間不滿(mǎn)一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金”。

北京市高級人民法院《企業(yè)破產(chǎn)案件審理規程》第268條規定，“解除勞動(dòng)合同補償金，按勞動(dòng)者在破產(chǎn)企業(yè)工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。支付解除勞動(dòng)合同補償金的年限最高不超過(guò)十二年?！?/p>

2008年施行的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》改變了上述規則，即：勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，用人單位向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金最多不超過(guò)12個(gè)月工資；反之，則不受12個(gè)月工資的限制。

如果按照上述計算方法，高于社平工資三倍的，其補償標準是36個(gè)月社平工資。但是，36個(gè)月社平工資的上限是不是適用于所有的情形，在有些情況下，職工的工資不到社平工資的三倍，但是工作年限長(cháng)，實(shí)際適用結果補償金高于36個(gè)月的社平工資，在此情況下，并未明確規定。

（二）我們的觀(guān)點(diǎn)

我們認為，高于社平工資三倍的，補償上限是社平工資的36個(gè)月，該規則既考慮到了工資水平，又考慮到了工作年限，考慮因素較為全面。根據舉重以明輕、舉輕以明重的解釋方法，本來(lái)工資水平較高的人尚且受到36個(gè)月社平工資上限的限制，那么低于其工資水平更應當受此限制。

（一）問(wèn)題的提出

《勞動(dòng)合同法》第四十七條規定了經(jīng)濟補償金的計算基數，即月工資標準是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。企業(yè)一旦陷入破產(chǎn)之虞多面臨停產(chǎn)停業(yè)風(fēng)險，此時(shí)，勞動(dòng)合同解除前十二個(gè)月的平均工資可能與勞動(dòng)者正常工作十二個(gè)月的平均工資存在很大差距。在該種特殊情形下，經(jīng)濟補償金基數該以什么標準來(lái)計算，司法實(shí)踐中尚存爭議。

《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》規定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資，勞動(dòng)者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。但《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》已經(jīng)于2017年11月24日被廢止，之后計算經(jīng)濟補償金應以現行《勞動(dòng)合同法》為準，但現行《勞動(dòng)合同法》并未規定經(jīng)濟補償金中月工資標準是“企業(yè)正常生產(chǎn)情況下”的，因此，《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》廢止后，實(shí)踐中并未形成統一的裁判標準。

（二）實(shí)務(wù)中的爭議

《廣東省勞動(dòng)和社會(huì )保障廳關(guān)于企業(yè)非正常生產(chǎn)情況下解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金計算基數問(wèn)題的復函》（粵勞社函［2000］168號）規定：“對停產(chǎn)關(guān)閉等不能正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)與職工解除勞動(dòng)關(guān)系，支付經(jīng)濟補償金的工資計算標準，原則上可按企業(yè)所在地上年度企業(yè)在崗職工月平均工資的70％作為計算標準，最低不得低于企業(yè)所在地最低工資標準”。

內蒙古自治區勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )《關(guān)于勞動(dòng)人事?tīng)幾h案件適用法律若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》的通知中，對月工資的理解，月工資應為勞動(dòng)合同解除或者終止前勞動(dòng)者正常工作狀態(tài)下十二個(gè)月的平均工資，不包括醫療期等非正常工作期間。當然，該指導意見(jiàn)僅列舉了醫療期，未將破產(chǎn)情形考慮在內。

通過(guò)檢索裁判文書(shū)案例，在《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》廢止之前，對勞動(dòng)合同爭議中經(jīng)濟補償金計算基數問(wèn)題，多按企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資來(lái)計算，如（2017）蘇01民終2306號、（2017）川11民終679號、（2014）常民終字第1791號、（2013）浙紹民終字第1151號?！哆`反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》廢止之后，在處理破產(chǎn)企業(yè)職工債權經(jīng)濟補償金問(wèn)題時(shí)，標準不一。

山東省高級人民法院審理的于洪芹、山東永泰照明電器股份有限公司勞動(dòng)爭議二審案件中【(2019)魯民終2368號】，破產(chǎn)企業(yè)對職工經(jīng)濟補償金的計算標準，以當地最低工資標準計算。同樣，在蘭州恒源鉻鐵有限公司、李金喜勞動(dòng)爭議二審案件中【(2019)甘01民終1254號】，恒源鉻鐵公司因停產(chǎn)未向職工發(fā)放工資，其經(jīng)濟補償金按照當地最低工資標準計付。在秦建蘭、開(kāi)平金牌潔具有限公司勞動(dòng)爭議二審案件中【（2018）粵07民終332號】，江門(mén)市中院對經(jīng)濟補償金的計算，并未剔除因春節假期的原因進(jìn)行周期性停工的非正常工作期間的工資。

（三）我們的觀(guān)點(diǎn)

破產(chǎn)程序中，受各地政策以及審判習慣等影響，經(jīng)濟補償金計算基數不一，破產(chǎn)法具有保護普通職工基本權益的立法精神，職工債權屬于優(yōu)先債權，但破產(chǎn)法在清償原則上越來(lái)越注重公平清償，保護大多數債權人利益。

我們認為，在企業(yè)已經(jīng)實(shí)際停產(chǎn)的時(shí)候，作為員工在企業(yè)無(wú)法提供工作機會(huì )時(shí)，也應當負有減少損失的義務(wù)，而不應放任損失擴大。在此情況下，規則的指向應當是激勵職工尋求新的就業(yè)機會(huì )（當然，如果因單位原因職工不得不重新找工作的，導致勞動(dòng)合同終止的，單位也應當依法支付相應的解除勞動(dòng)合同補償金），而非怠于改變現狀，在未提供勞動(dòng)同時(shí)又領(lǐng)取了生活費，又期待按照正常工作的工資水平獲得補償。

在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人企業(yè)償債資金有限，需要平衡各方的利益，對于清償順位優(yōu)先的，應當基于立法目的進(jìn)行限縮，而非擴大。故對于解除勞動(dòng)合同前企業(yè)處于非正常經(jīng)營(yíng)的狀況下，經(jīng)濟補償金計算基數，還是應當以實(shí)際為準，但不低于企業(yè)所在地最低工資標準。

（一）問(wèn)題的提出

《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條第3款規定，破產(chǎn)企業(yè)的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。根據《破產(chǎn)法司法解釋二》第24條規定，企業(yè)破產(chǎn)情形下，高管普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入應當認定為非正常收入。

對于高管人員經(jīng)濟補償金的計算標準，破產(chǎn)法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規定，按照《勞動(dòng)合同法》的規定，高管是否可以按照原來(lái)的高工資標準計算經(jīng)濟補償金，按照三倍社會(huì )平均工資并且十二年上限的計算方式確定，還是按照企業(yè)職工的平均工資水平確定，并無(wú)規定。

（二）實(shí)務(wù)中的爭議

在實(shí)務(wù)中，通常做法是按照按照企業(yè)職工平均工資水平確定。如長(cháng)沙市中級人民法院在（2017）湘01民初2009號魏源與湖南中順置業(yè)投資有限公司勞動(dòng)爭議一案中，中順置業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，魏源主張按其本人正常工作期間月平均工資計算經(jīng)濟補償金，因魏源屬于高管，長(cháng)沙中院最終支持其按中順置業(yè)企業(yè)職工的平均工資4250元/月計算經(jīng)濟補償金。

我們在討論中，有人希望能夠借鑒職工債權+普通債權相結合的模式，這在《破產(chǎn)法司法解釋二》第24條中已有規定，即高管人員的工資，在職工平均工資范圍內，可以作為職工債權受償，超出部分，按照普通債權受償。

（三）我們的觀(guān)點(diǎn)

我們以為，在企業(yè)破產(chǎn)案件中，董事、監事等高管人員的工資應優(yōu)先適用破產(chǎn)法關(guān)于高管人員工資計算的規定，并以此作為經(jīng)濟補償金的計算依據。

1.《勞動(dòng)合同法》調整的是普通勞動(dòng)者與企業(yè)之間的權利義務(wù)關(guān)系，而公司高管人員在《公司法》上屬于特殊勞動(dòng)者，其享有普通職工不享有的權利和義務(wù)，其任職資格、任職期限、任職程序都是按照《公司法》以及公司章程的規定操作，普通職工只要與公司簽訂勞動(dòng)合同即可，既沒(méi)有《公司法》上特殊任職資格要求，也無(wú)需履行任免程序?？梢?jiàn)，公司高管人員不同于一般的勞動(dòng)者。

2.按照《勞動(dòng)合同法》的規定計算公司高管人員的經(jīng)濟補償金顯失公平。破產(chǎn)法旨在保護普通職工基本權益，企業(yè)破產(chǎn)前，高管人員的工資一般會(huì )遠遠超出普通勞動(dòng)者的工資水平，如果在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)仍然按照“普通職工”與“高管人員”兩條線(xiàn)支付工資，在有限的清償財產(chǎn)范圍內，顯然對普通勞動(dòng)者不利，也對后序的債權產(chǎn)生不利影響。

3.從情理上來(lái)講，高管作為管理層本身對企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善瀕臨破產(chǎn)負有一定的責任，且考慮到破產(chǎn)程序中對勞動(dòng)者的經(jīng)濟補償具有失業(yè)救濟的性質(zhì)，而高管一般具備良好的擇業(yè)能力選擇性更多，按照職工的經(jīng)濟補償金計算標準計算高管人員的經(jīng)濟補償金，一方面體現了對勞動(dòng)者的保護和對高管人員經(jīng)營(yíng)不善的鞭策，另一方面也有利于在有限償債資源前提下最大限度維護多數債權人利益。

（一）問(wèn)題的提出

同時(shí)，該條還以反向列舉的方式明確，單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會(huì )保險福利費用、勞動(dòng)保護方面的費用和按規定未列入工資總額的各種勞動(dòng)報酬及其他勞動(dòng)收入，不屬于工資范圍。

企業(yè)支付給職工的年終獎大體上也可以歸為兩類(lèi)。一類(lèi)與業(yè)績(jì)掛鉤，是企業(yè)在年底效益較好，或職工完成了單位規定的特定工作任務(wù)或特定工作量的情況下，給職工的一種福利或獎勵（提成）等；一類(lèi)與業(yè)績(jì)無(wú)關(guān)，是企業(yè)人為地將職工正常工資金額作切分后留到年底發(fā)放的部分（與績(jì)效工資競合），或企業(yè)為鼓勵職工而給予的一定獎勵，即通常所說(shuō)的“十三薪”“年底雙薪”或“優(yōu)秀員工獎”“最佳銷(xiāo)售獎”等。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條規定，“勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算，包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數計算平均工資?！?/p>

（二）實(shí)務(wù)中的爭議

依據最高人民法院對廣東省高院《關(guān)于李漢橋等164人與南方證券股份有限公司職工權益清單更正糾紛再審系列案有關(guān)法律問(wèn)題請示的答復》：“債務(wù)人有《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規定的情形時(shí)，職工對債務(wù)人享有的與業(yè)績(jì)掛鉤的績(jì)效工資、獎金等金類(lèi)債權，在破產(chǎn)程序中不應作為優(yōu)先債權予以清償，確定合理的可以作為普通破產(chǎn)債權進(jìn)行清償?！?/p>

上述批復為實(shí)務(wù)中習慣性做法提出了一個(gè)不同的路徑，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，意味著(zhù)企業(yè)的效益出現問(wèn)題，此時(shí)，再支付績(jì)效獎金，會(huì )引發(fā)爭議。由此引發(fā)的解除勞動(dòng)合同補償金的問(wèn)題，會(huì )引發(fā)更大的爭議。

（三）我們的觀(guān)點(diǎn)

我們認為，在分析績(jì)效獎金是否應當列入經(jīng)濟補償金的計算基數時(shí)，應當具體問(wèn)題具體分析避免一刀切。核心是要確定績(jì)效工資作為職工債權清償的合理性：

1.許多職工的基本工資非常少，其工資標準以績(jì)效為主，在此情況下，應當將績(jì)效工資作為工資的一部分，屬于職工債權的清償順序，并且應當計入經(jīng)濟補償金的基數；

2.有些績(jì)效工資，在確定發(fā)放時(shí)企業(yè)已經(jīng)享有利益（例如房屋中介公司的業(yè)務(wù)人員在將交易促成并且完成交易后，企業(yè)已經(jīng)收到了中介費），就應當作為職工工資清償，并且應當計入經(jīng)濟補償金的基數；

3.有些績(jì)效工資，可能占比過(guò)高，導致企業(yè)負擔過(guò)重而破產(chǎn)，就應當作為普通債權清償，并且不宜計入經(jīng)濟補償金的工資基數；

4.有些績(jì)效工資，在企業(yè)陷入困境之后確定，可能構成相關(guān)人員的非正常收入，應當不予認定為破產(chǎn)債權，必要時(shí)應當予以追回，并且不宜計入經(jīng)濟補償金的工資基數。

（一）問(wèn)題的提出

在實(shí)務(wù)中，有些企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序較晚，職工早已經(jīng)長(cháng)時(shí)間不再為企業(yè)提供勞動(dòng)，企業(yè)亦未為其安排工作，且職工長(cháng)期未從企業(yè)獲得報酬或者相應福利。但是，企業(yè)并未以書(shū)面方式通知解除勞動(dòng)合同，職工亦未以書(shū)面方式提出辭職。在此情況下，法律并未規定是否有必要解除勞動(dòng)合同，亦未規定是否應當支付解除勞動(dòng)合同補償金。

（二）實(shí)務(wù)中的爭議

第一種意見(jiàn)認為不能認定勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，在中國華陽(yáng)金融租賃有限責任公司與吳應里勞動(dòng)爭議案【（2015）高民終字第4788號】，中國人民銀行決定于2000年8月3日撤銷(xiāo)華陽(yáng)公司，華陽(yáng)公司作為金融機構被政策性破產(chǎn)，在事實(shí)上，已經(jīng)屬于被撤銷(xiāo)、解散的狀態(tài)，不存在任何原有的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、勞動(dòng)崗位，認為勞動(dòng)合同已經(jīng)于2000年8月3日終止，法院認為，依據不足，應當計至2006年6月29日華陽(yáng)公司被人民法院宣告破產(chǎn)之日。

第二種意見(jiàn)認為合同已經(jīng)事實(shí)上終止，在馮春江、河北吉泰特鋼集團有限公司職工破產(chǎn)債權確認糾紛再審案【（2020）冀民申4714號】案中，法院認為，“申請人自2012年開(kāi)始，未再到被申請人處上班，不再向被申請人提供勞動(dòng)，亦未實(shí)際接受被申請人工作上的管理，被申請人在此期間亦停止向申請人支付勞動(dòng)報酬等相關(guān)待遇，因此，雙方實(shí)際上已不存在勞動(dòng)法上的權利義務(wù)關(guān)系?！?/p>

（三）我們的觀(guān)點(diǎn)

我們認為，對于長(cháng)期未被安排工作，未提供勞動(dòng)，亦未享受領(lǐng)取工資和其它福利待遇的職工，應當視同為勞動(dòng)合同事實(shí)上已終止，不存在解除勞動(dòng)合同補償金的問(wèn)題。

但是，如果企業(yè)拖欠職工工資，導致職工有權以“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的”，職工解除勞動(dòng)合同，另找工作，可以要求給付解除勞動(dòng)合同補償金。不過(guò)，在實(shí)務(wù)中，有的法院要求終止勞動(dòng)合同關(guān)系與拖欠職工工資有直接的關(guān)系，否則不支持經(jīng)濟補償金的主張。如金鐘誅與STX（大連）造船有限公司勞動(dòng)合同糾紛案中【（2014）瓦民初字第424號】，法院認為雖然原告在提出辭職時(shí)，被告實(shí)際拖欠勞動(dòng)報酬，但原告并沒(méi)有按照《勞動(dòng)合同法》第三十八條規定以“被告未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬”為依據提出解除勞動(dòng)合同關(guān)系，而原告以其它原因提出辭職，現要求被告支付經(jīng)濟補償金，不符合《勞動(dòng)合同法》第四十六條規定的用人單位支付勞動(dòng)者經(jīng)濟補償金的法定情形，其訴訟請求法院不予支持。

破產(chǎn)程序中，如何妥善處理職工債權尤為重要，其不僅關(guān)系著(zhù)職工本身的合法權益，同時(shí)也承擔著(zhù)社會(huì )維穩的需要。在企業(yè)已經(jīng)進(jìn)入到破產(chǎn)程序后，其資產(chǎn)多數不能支付全部債務(wù)，而解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金屬于職工債權，其清償順位僅次于破產(chǎn)費用和共益債務(wù)，如果補償標準過(guò)高，則易于產(chǎn)生不公平清償的結果，引發(fā)其他債權人的不滿(mǎn)。故在破產(chǎn)語(yǔ)境下經(jīng)濟補償金標準有別于《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規定，在破產(chǎn)程序中有必要統一裁判路徑，以最大限度保護勞動(dòng)者基本權益，同時(shí)實(shí)現所有債權人公平清償。

同時(shí)，因勞動(dòng)法及政策帶有強烈的地域特點(diǎn)，各地的勞動(dòng)法律、法規、政策以及司法判例反映著(zhù)不同經(jīng)濟、政治以及社會(huì )慣例背景下勞動(dòng)法調節和指導社會(huì )的作用，也正因各地區的規定以及處理方式不盡相同，對管理人處理企業(yè)職工債權問(wèn)題帶來(lái)巨大挑戰。妥善處理職工債權問(wèn)題，如何應對和處理這些差異，平衡各方利益，對管理人來(lái)說(shuō)是一道長(cháng)期考題。