明辨律法 作者：黑丹妮 鄭宏宇
來(lái)源：投融資與訴訟
為盤(pán)活國有資產(chǎn)，國有企業(yè)多有出租其名下劃撥土地及（或）其上房屋給承租人，由后者用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)的情形。
根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條第一款規定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物，其他附著(zhù)物所有權可以轉讓、出租、抵押：
（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個(gè)人；
（二）領(lǐng)有國有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著(zhù)物合法的產(chǎn)權證明；
（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金?！?br/>
但在實(shí)際操作中，國有企業(yè)出租時(shí)由于種種原因，可能就未辦理經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準的手續。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，在未經(jīng)批準情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力是否會(huì )受到影響，是否因此而無(wú)效？
1.國務(wù)院于1990年5月19日發(fā)布實(shí)施的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務(wù)院令第五十五號）（下稱(chēng)《暫行條例》）相關(guān)規定：
第四十四條：“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押?！?br/>
第四十五條：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物，其他附著(zhù)物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著(zhù)物合法的產(chǎn)權證明；（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理?！?br/>
第四十六條：“對未經(jīng)批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應當沒(méi)收其非法收入，并根據情節處以罰款?！?br/>
2.于1995年1月1日開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規定為：“以營(yíng)利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務(wù)院規定?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》雖經(jīng)2007年、2009年、2019年修訂，但均未涉及對該條款的具體修改，僅是條款序數變動(dòng)，原為該法第五十五條，現為第五十六條。
3. 從上述《暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規定來(lái)看，顯然存在著(zhù)沖突：對于劃撥土地的租賃，《暫行條例》設定了前置審批程序及租賃條件，而《城市房地產(chǎn)管理法》則未設置相同的限制，僅規定需將租金中所含土地收益上繳國家。
4.對于這種沖突，原國家土地管理局于1996年9月4日作出《關(guān)于執行<城市房地產(chǎn)管理法>和國務(wù)院55號令有關(guān)問(wèn)題的批復》（國地批〔1996〕89號）如下：
5.關(guān)于國務(wù)院５５號令與《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)法律）在執行中如何銜接的問(wèn)題。法律施行后，國務(wù)院５５號令繼續有效，國務(wù)院５５號令的規定與法律的規定相一致的，應結合起來(lái)執行；法律沒(méi)有規定而國務(wù)院５５號令已有明確規定，應按國務(wù)院５５號令執行；法律雖有原則規定，但根據法律規定必須依照國務(wù)院規定執行的，在國務(wù)院新的規定出臺之前，應按國務(wù)院５５號令或國務(wù)院其他有關(guān)規定執行；國務(wù)院５５號令有關(guān)條款與法律規定不一致的，應當依照法律的規定執行?！?br/>
6.根據《城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條的規定，房屋所有權人以營(yíng)利為目的，將以劃撥方式取得使用權的國有土地上的房屋出租的，應當上繳租金中所含的土地收益，實(shí)施該條的具體辦法由國務(wù)院制定。目前，國務(wù)院尚未制定具體辦法，應暫按國務(wù)院５５號令第四十四、四十五條的規定執行。國務(wù)院有關(guān)實(shí)施第五十五條的具體辦法出臺后，按該辦法執行。當事人未經(jīng)批準，擅自將劃撥土地使用權連同地上建筑物出租的，應當認定其租賃行為違反國務(wù)院５５號令第四十四、四十五條的規定，應按照國務(wù)院５５號令第四十六條的規定給予行政處罰?！?br/>
在未經(jīng)批準情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同到底有效無(wú)效的問(wèn)題，司法實(shí)踐中多以《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定為基礎進(jìn)行判斷和說(shuō)理，但仍然出現不同的裁判觀(guān)點(diǎn)。
《中華人民共和國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！?br/>
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ǚㄡ尅?009〕5號）第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定?！?br/>
最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40號）第15條：“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場(chǎng)交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋?zhuān)ǘ返谑臈l之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無(wú)效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力?！?br/>
【裁判觀(guān)點(diǎn)一】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于效力性強制規定，未經(jīng)批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應認定為無(wú)效合同。
案例一：合肥宏勝物流有限公司、長(cháng)豐縣崗集鎮人民政府租賃合同糾紛【(2018)最高法民申4113號】
最高人民法院認為：根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條的規定，劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。本案中，崗集鎮政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮汽車(chē)大市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理招標合同，約定崗集鎮政府將案涉國有劃撥土地使用權租賃給宏勝公司從事商業(yè)建設、經(jīng)營(yíng)，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準，不符合《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規的強制性規定而無(wú)效，宏勝公司、崗集鎮政府均應對合同無(wú)效承擔相應的締約過(guò)失責任。
案例二：拔學(xué)俊與玉溪市液化石油氣儲備供應站合同糾紛【（2010）云高民一終字第28號】云南省高級人民法院認為：《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：“……”。第四十五條規定：“……”。本案中，雙方簽訂的土地租賃合同并未經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，雙方簽訂的《土地承包經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》違反了法律、行政法規的強制性規定，應為無(wú)效合同。
【裁判觀(guān)點(diǎn)二】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于管理性強制規定，未經(jīng)批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應認定為有效合同。
案例一：大連潤澤房屋開(kāi)發(fā)有限公司、大連麒運飼料有限公司與大連潤澤房屋開(kāi)發(fā)有限公司、大連麒運飼料有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛【(2015)民申字第1860號】
最高人民法院認為：《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條關(guān)于劃撥土地使用權未經(jīng)批準不得出租的規定，屬于管理性強制性規定，不是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l規定的“效力性強制性規定”，不能因為麒運公司與大良公司租賃場(chǎng)地的合同未經(jīng)批準，違反了相關(guān)行政法規規定而否定該合同的效力。
案例二：天津津港綠源農作物種植專(zhuān)業(yè)合作社、大港油田集團團泊洼開(kāi)發(fā)公司土地租賃合同糾紛【（2019）最高法民申1160號】
最高人民法院認為：盡管綠源合作社主張其與團泊洼公司之間的合同無(wú)效，但綠源合作社未提供證據證明上述約定為格式條款，而且綠源合作社與團泊洼公司簽訂的《土地租賃合同書(shū)》即使不符合《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條的規定，亦不能改變雙方之間的土地租賃關(guān)系，也不能證明綠源合作社提出的團泊洼公司應當承擔侵權責任的主張成立。更為重要的是，依據《中華人民共和國物權法》第十五條規定的精神，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條的規定不應認定為效力性強制性規定。
【裁判觀(guān)點(diǎn)三】未經(jīng)批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力視其是否損害國家利益或社會(huì )公共利益而定。
案例一：湖北第二師范學(xué)院、湖北永隆置業(yè)投資有限公司合同糾紛【（2019）最高法民申5003號】
最高人民法院認為：雖然案涉教育資產(chǎn)轉讓協(xié)議中所涉劃撥土地使用權的轉讓尚未經(jīng)有審批權的人民政府審批，違反了相關(guān)程序規定，但不宜依此對案涉教育資產(chǎn)轉讓協(xié)議的效力作否定性評價(jià)，需根據協(xié)議約定內容和當事人的實(shí)際履行情況等因素綜合判斷。鑒于案涉劃撥土地使用權系由湖北二師直接轉讓至永隆公司出資成立的武昌工學(xué)院名下，繼續作為教育用地使用，未改變該劃撥土地的辦學(xué)用途；同時(shí)，協(xié)議履行過(guò)程中，湖北二師已先后向湖北省教育廳、湖北省財政廳如實(shí)申報了資產(chǎn)轉讓的對象、區位、范圍和價(jià)格等重要事項，上述部門(mén)均同意該資產(chǎn)轉讓并作出同意補辦資產(chǎn)轉讓手續的復函；此外，案涉教育資產(chǎn)轉讓協(xié)議對轉讓稅費的負擔作了明確約定，并無(wú)規避法律監管和行政審批，謀取不正當利益的情形。故，案涉教育資產(chǎn)轉讓協(xié)議雖涉及對劃撥土地使用權的轉讓?zhuān)⑽磽p害國家利益或社會(huì )公共利益，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無(wú)效的法定情形。
案例二：廣東省電信規劃設計院有限公司、廣東省對外貿易職業(yè)技術(shù)學(xué)校租賃合同糾紛【(2019)粵民申8857號】
廣東省高級人民法院認為：對外貿易學(xué)校將政府無(wú)償劃撥給其用于教育和公益用途的土地出租給電信設計院，且未按照《暫行條例》第四十五條的要求辦理相關(guān)手續，違反了《暫行條例》第四十四條和第四十五條的規定。電信設計院并未提交充分的證據證明其租用的土地及上蓋房屋用于公益用途而非商業(yè)用途，二審判決認定案涉《租賃合同》屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項“損害社會(huì )公共利益”的情形，為無(wú)效合同并無(wú)不當。
四、律師評析
結合上述案例來(lái)看，對于未經(jīng)批準情況下劃撥土地及（或）其上房屋租賃合同效力的認定問(wèn)題，主要從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規定；（2）違反《暫行條例》第四十四條和四十五條的規定是否侵害了社會(huì )公共利益。（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規定
結合上述案例來(lái)看，司法實(shí)踐中識別《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于“效力性強制規定”還是“管理性強制規定”未在個(gè)案中進(jìn)行統
（1）認定標準亦不清晰。
最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（法〔2019〕254號）（下稱(chēng)《九民紀要》）第30條【強制性規定的識別】就二者的區分特地進(jìn)行了指導，即人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋?zhuān)ǘ┑?4條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類(lèi)型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書(shū)中充分說(shuō)明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀(guān)政策等公序良俗的；交易標的禁止買(mǎi)賣(mài)的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買(mǎi)賣(mài)；違反特許經(jīng)營(yíng)規定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數量等行政管理性質(zhì)的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
據此，筆者認為，《暫行條例》第四十四條和第四十五條并不限制劃撥土地的出租，但是考慮到劃撥土地無(wú)償獲取的特性，為防止國家利益遭受損失，特別在第四十五條中對劃撥土地出租的前置審批程序和出租條件進(jìn)行規定。該條款所保護的法益類(lèi)型應是國家利益和社會(huì )公共利益，如果對劃撥土地的出租完全不加以限制，則可能導致劃撥土地在市場(chǎng)上肆意流轉，造成土地市場(chǎng)混亂的局面。
但《九民紀要》出臺后，法院以《暫行條例》第四十四條和第四十五條為據裁判的，仍存在裁決有效、裁決無(wú)效的不同可能，盡管似與《九民紀要》要求的“同案同判思維”不相符合，若短期內無(wú)進(jìn)一步明確的相關(guān)規定，《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規定仍會(huì )存在爭議。
（1）建議在出租劃撥土地及其上房屋時(shí)，按照《暫行條例》及《城市房地產(chǎn)管理法》的規定，依法進(jìn)行前置審批手續，簽訂土地使用權出讓合同，向主管部門(mén)補交土地使用權出讓金或者以出租所獲收益抵交土地使用權出讓金。如公司作為承租人承租劃撥土地及其上房屋的，應事先要求出租人與主管部門(mén)進(jìn)行充分溝通，確保案涉土地能夠簽訂出讓合同，并在租賃合同中明確由出租人負責辦理相關(guān)報批手續、補交土地出讓金，并約定相應的違約責任。
（2）如客觀(guān)上未能就劃撥土地出租辦理審批手續的，應在出租土地時(shí)明確要求承租人在使用土地時(shí)不得改變土地用途，同時(shí)仍應及時(shí)補交土地出讓金，以變相獲得主管部門(mén)對出租劃撥土地行為的認可，降低租賃合同被認定為無(wú)效的風(fēng)險。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
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原標題： 劃撥土地及地上房屋租賃合同的法律效力
