雅居樂(lè )集團法務(wù)部 作者：曹?chē)?/p>
來(lái)源：雅居樂(lè )集團法務(wù)部（ID：Agile_Legal）
前言
2015年至2018年期間，是房地產(chǎn)企業(yè)規模迅速擴張的時(shí)代，同時(shí)也是房地產(chǎn)大并購、高周轉時(shí)代，在此期間，房地產(chǎn)企業(yè)為了搶先機、搶發(fā)展，采用各種方式進(jìn)行拿地，補充自身土地儲備。但自2018年政府將堅決落實(shí)房地產(chǎn)“房住不炒”政策后，房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行新一輪調控時(shí)期，與此同時(shí)，市場(chǎng)上相對優(yōu)質(zhì)的項目陸續被收購，剩下大多為各種歷史遺留問(wèn)題留下的“硬骨頭”項目?；诒M可能維持、甚至擴大銷(xiāo)售規模的需求，房地產(chǎn)企業(yè)陸續興起使用“融資+代建”(下稱(chēng)融資代建)模式進(jìn)行業(yè)務(wù)拓展。本文將從融資代建的交易模式及法律風(fēng)控角度進(jìn)行分析與闡述，供各位地產(chǎn)同行參考。
一、融資代建的興起
誠如前言所述，在大并購時(shí)代，企業(yè)多數是以股權并購、資產(chǎn)收購等方式進(jìn)行拿地，為了更好地與融資代建模式作對比，筆者在此簡(jiǎn)述一下上述兩種拿地方式的特點(diǎn)。
股權并購：一般以直接收購項目公司股權方式，目的在于通過(guò)取得項目公司股權，控制項目開(kāi)發(fā)全流程，最終實(shí)現項目并表和獲取利潤。另外，出于節省稅費考慮，也會(huì )采取增資擴股形式進(jìn)行，合作方的溢價(jià)則采取股東借款至項目公司再后由項目公司借款或“前期配套服務(wù)費”等方式進(jìn)行支付，后期以利潤優(yōu)先分配方式進(jìn)行沖抵。
資產(chǎn)收購：主要針對項目公司債權債務(wù)較為復雜，土地在正常開(kāi)發(fā)報建階段且開(kāi)發(fā)強度達到25%以上的項目。開(kāi)發(fā)商可以通過(guò)土地過(guò)戶(hù)交易直接取得土地使用權，避免承擔項目的“或有負債”進(jìn)而降低并購風(fēng)險。缺點(diǎn)在于稅負較高，且交割時(shí)除了交地以外還要對開(kāi)發(fā)報建中已取得的各項證件進(jìn)行變更。
隨著(zhù)大并購時(shí)代的結束，項目公司債務(wù)清晰，股權、土地狀況簡(jiǎn)單的優(yōu)質(zhì)項目越來(lái)越少，如今市場(chǎng)上的項目并購發(fā)展陸續呈現以下趨勢與特點(diǎn)：
1、房地產(chǎn)市場(chǎng)洗牌與分化導致行業(yè)出現強者恒強的局面，小開(kāi)發(fā)商早期獲取的項目，其既缺乏成熟的運營(yíng)操盤(pán)經(jīng)驗也無(wú)法實(shí)現銷(xiāo)售的品牌溢價(jià)，相反品牌房企的運營(yíng)能力和品牌溢價(jià)越來(lái)越強。
2、國家房地產(chǎn)的調控越來(lái)越嚴，房企融資越來(lái)越困難。一方面，小開(kāi)發(fā)商雖然有土地但因為資質(zhì)不夠無(wú)法獲得金融機構融資；另一方面，品牌房企資質(zhì)足夠且擁有小開(kāi)發(fā)商不具備的第三方融資渠道，但市場(chǎng)上滿(mǎn)足品牌房企收購條件的土地越來(lái)越少。
3、品牌房企受自身融資成本的逐漸走高、負債率上升和房地產(chǎn)市場(chǎng)波動(dòng)性和不確定較大等因素的影響，如采用傳統的收并購模式，品牌房企需承擔較大的資金壓力和開(kāi)發(fā)風(fēng)險。品牌房企迫切需要尋求輕資產(chǎn)運營(yíng)模式、負債出表和固定收益的穩定投資模式。
4、經(jīng)過(guò)大并購時(shí)代洗禮后的項目，或多或少存在較為復雜的問(wèn)題，例如債權債務(wù)復雜，拆遷安置問(wèn)題，國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)等改制問(wèn)題，工程糾紛、土地閑置、小業(yè)主訴訟糾紛等各種問(wèn)題導致項目停滯，甚至項目公司股權或土地已被查封等情形，從而導致品牌房企不敢直接以股權收購或資產(chǎn)并購方式取得項目。
5、項目長(cháng)期產(chǎn)生的歷史遺留問(wèn)題往往需要由業(yè)主方進(jìn)行處理，例如解決補繳地價(jià)金額，如解決拆遷安置問(wèn)題，解決土地閑置問(wèn)題等。另外有些項目土地原始有票成本過(guò)低或早期投入產(chǎn)生發(fā)票規范性不足、均需要業(yè)主方進(jìn)行稅籌處理。因此開(kāi)發(fā)商往往傾向于將項目歷史遺留問(wèn)題交由業(yè)主方處理同時(shí)投入一定資金獲取利潤后退出，而不選擇直接收項目。
綜上所述，品牌房企發(fā)展成熟，擁有良好的操盤(pán)能力及品牌影響力，融資資質(zhì)良好并具備第三方融資渠道也能提供增信措施，同時(shí)迫切需要尋求輕資產(chǎn)運營(yíng)模式、負債出表和穩定的固定收益投資，而小開(kāi)發(fā)商雖然擁有土地、但缺乏融資、操盤(pán)及品牌溢價(jià)的能力，且存在較多歷史遺留問(wèn)題。在這樣的背景下，能實(shí)現各方互利互惠的融資代建的合作模式應運而生。在房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的新時(shí)代，融資代建更是品牌房企尋求新的業(yè)務(wù)模式和增長(cháng)點(diǎn)的方向之一。
二、融資代建的操作方式
01
資金投入方式
（為便于理解，第三方資金下稱(chēng)資金方，品牌開(kāi)發(fā)商下稱(chēng)代建方，小開(kāi)發(fā)商下稱(chēng)業(yè)主方，另資金方的進(jìn)入可采取多種方式，本文僅舉例其中一種模式進(jìn)行闡述）
資金方愿意投錢(qián)項目往往基于對代建方的資質(zhì)與品牌的認可，因此通常與代建方共同設立SPV（特殊目的實(shí)體，常見(jiàn)為有限合伙形式），代建方作為L(cháng)P認繳跟投合伙企業(yè)少量份額，資金方作為L(cháng)P認繳大部分合伙企業(yè)份額，業(yè)主方作為L(cháng)P以股權作價(jià)出資至合伙企業(yè)，再由資金方指定一個(gè)主體作為GP擔任SPV執行事務(wù)合伙人。SPV設立之后，通過(guò)項目盡調發(fā)現的問(wèn)題需要業(yè)主方解決的，將該問(wèn)題作為放款的先決條件，解決之后資金方通過(guò)借款形式將資金投入SPV，此時(shí)SPV以股東借款或委托貸款等形式進(jìn)行放款。模式如下圖：
選擇合伙企業(yè)形式設立SPV主要基于以下幾點(diǎn)考慮：
（一）設立有限責任公司后續分配是“先稅后分”，合伙企業(yè)則是“先分后稅”，資金運用方面有較大的靈活度。
（二）有限責任公司在利潤分配上需嚴格遵守公司法規定，并需配套簽署一系列公司章程、股東會(huì )、董事會(huì )決議等，合伙企業(yè)則協(xié)議約定為準，在資金分配的優(yōu)先級、劣后級分配上有較大的人合性和靈活性。
（三）由于資金方投入主要收取固定利潤為準，SPV以明股實(shí)債方式進(jìn)入項目公司，后期退出可以轉讓合伙企業(yè)份額給業(yè)主方，留SPV給業(yè)主方持有，退出方式更為便捷，滿(mǎn)足特定條件下的還可節省稅費。
（四）若項目存在多個(gè)債權人，可以與債權人進(jìn)行談判，讓債權人將債權作價(jià)出資至合伙企業(yè)成為其中一個(gè)優(yōu)先級或中間級LP，待項目盤(pán)活回款之后再進(jìn)行分配，那么資金方則可以進(jìn)一步減少前期資金投入，實(shí)現以一小部分資金撬動(dòng)盤(pán)活整個(gè)項目的效果。
（五）合伙企業(yè)的人合性本質(zhì)決定了資金方對合伙企業(yè)享有更大的控制權。與有限責任公司不同，《合伙企業(yè)法》直接規定了合伙企業(yè)中的執行事務(wù)合伙人對合伙企業(yè)的絕對控制權，而《公司法》項下公司的控制權由公司的股東根據各自持有的表決權分別享有。采用合伙企業(yè)形式有利于保障資金方和代建方在項目開(kāi)發(fā)期間的操盤(pán)權，有利于推動(dòng)項目順利開(kāi)發(fā)，同時(shí)保障資金方的資金安全。
02
代建方的介入方式
代建方利用自身品牌、產(chǎn)品、成本、融資、管理、團隊等方面積累的成熟的經(jīng)驗，可為業(yè)主方提供項目定位、規劃設計、工程管理、成本管理、招投標管理、營(yíng)銷(xiāo)管理、品牌管理、交付管理等開(kāi)發(fā)全過(guò)程服務(wù)，并以項目可售物業(yè)銷(xiāo)售總額為基數，按一定比例計收管理費。管理費收取方式通常先由項目公司支付一部分定金或前期費用，項目開(kāi)盤(pán)產(chǎn)生回款后按每月銷(xiāo)售金額提取代建費用。
03
資金方、代建方對項目的風(fēng)險控制
首先在SPV控制的層面：
（一）資金方指定主體作為GP(執行事務(wù)合伙人)單獨負責合伙企業(yè)相關(guān)事務(wù)。
（二）合伙企業(yè)的公章、銀行賬戶(hù)其他預留印鑒及營(yíng)業(yè)執照等合伙企業(yè)的全部資質(zhì)文件和印鑒、銀行賬戶(hù)的網(wǎng)銀密鑰以及銀行賬戶(hù)、合伙企業(yè)的文件資料全部由GP單獨進(jìn)行管理。
（三）約定SPV的經(jīng)營(yíng)目的僅限于投資項目公司股權以及向項目公司提供股東貸款，未經(jīng)各合伙人一致同意，不得經(jīng)營(yíng)其他業(yè)務(wù)。
（四）約定業(yè)主方作為L(cháng)P在合伙人會(huì )議中無(wú)表決權或僅對部分事項有一票否決權，業(yè)主方不參與SPV的實(shí)際運營(yíng)。
其次，在項目公司控制的層面：
（一）建議SPV至少持有項目公司控股權，進(jìn)而取得項目公司股東會(huì )控制權，同時(shí)將其余股權進(jìn)行質(zhì)押。
（二）董事會(huì )層面設三名董事，資金方或代建方共委派2名，業(yè)主方委派1名，董事會(huì )決議過(guò)半數決，如有重大事項影響項目開(kāi)發(fā)或銷(xiāo)售回款的，資金方董事享有一票否決權。
（三）法定代表人、總經(jīng)理等高管的委派則視項目實(shí)際情況進(jìn)行談判與爭取，并進(jìn)行常規的證章照共管及財務(wù)監管。
（四）約定項目公司所申請的貸款在支付稅款和項目公司日常運營(yíng)所必須的開(kāi)支后，優(yōu)先償還資金方的融資款。
再者，在土地控制層面：
常見(jiàn)的方式是將項目的土地/在建工程進(jìn)行抵押擔保，但往往項目通常已經(jīng)存在現有債權人抵押的情況，這時(shí)候就需要跟債權人談判將土地進(jìn)行順位抵押，若無(wú)法進(jìn)行順位抵押則需要業(yè)主方提供價(jià)值大于借款金額的資產(chǎn)進(jìn)行擔保，同時(shí)要求業(yè)主方股東、實(shí)際控制人等承擔連帶保證責任。
除上述情況，資金方往往要求代建方（即品牌開(kāi)發(fā)商）一并提供擔保，代建方也要求業(yè)主方提供反擔保。
最后，關(guān)于項目銷(xiāo)售定價(jià)權方面：
銷(xiāo)售定價(jià)權是融資代建項目中較為重要的一個(gè)博弈點(diǎn)，因為作為資金方主要訴求是能及時(shí)快速收回本金和利息，作為代建方則以可售物業(yè)銷(xiāo)售金額提取代建費用，作為業(yè)主方引入代建目的就是為了利用代建方的操盤(pán)能力和品牌將項目賣(mài)出高溢價(jià)。因此銷(xiāo)售定價(jià)權主要在資金方與業(yè)主方之間爭奪。
在具體的協(xié)議談判中，作為資金方的立場(chǎng)，為了快速回款則會(huì )要求約定項目的去化周期、低于預期的去化周期享有降價(jià)權。作為業(yè)主方立場(chǎng)則希望自己掌握定價(jià)權，甚至約定項目對外銷(xiāo)售綜合單價(jià)的不得低于一定售價(jià)。而代建方而言，由于代建方負責操盤(pán)和品牌輸出，因此資金方對業(yè)主方的要求不排除會(huì )轉嫁至代建方身上，但代建方仍可以在銷(xiāo)售定價(jià)權上爭取一定的銷(xiāo)售激勵，如售價(jià)超過(guò)一定單價(jià)則超過(guò)部分享有一定比例的獎勵費用等。
對于項目銷(xiāo)售定價(jià)權相對各方均能接受的處置方案為由各方預先訂立項目銷(xiāo)售價(jià)格，并由各方約定如銷(xiāo)售價(jià)格變化超過(guò)一定比例時(shí)需經(jīng)各方批準。如項目銷(xiāo)售去化不理想已嚴重影響資金方收回本息時(shí)（例如借款到期前項目銷(xiāo)售去化總額未達到債權本息總額的50%時(shí)），資金方有權直接大幅降低售價(jià)，提升去化速度。
04
各方收益分配
SPV收入來(lái)源包括項目公司項目SPV償還的本金、利息及其他費用，以及項目公司向SPV分配的利潤，在扣除SPV正常運營(yíng)費用后，收入通常按以下順序分配：
（一）優(yōu)先級合伙人投資本金及收益（通常是資金方作為優(yōu)先級，不排除談判中債權人以債權出資作為優(yōu)先級）。同時(shí)，作為優(yōu)先級合伙人的資金方也可以通過(guò)財務(wù)顧問(wèn)費等形式收取為項目開(kāi)發(fā)提供擔保的融資擔保費用和按項目貨值收取的收益等。
（二）管理費及中間級合伙人的投資本金及收益（通常是代建方作為中間級，不排除談判中債權人以債權出資作為中間級）。
（三）業(yè)主方作為劣后級，在優(yōu)先級中間級收回投資本金及收益之后才取得剩余利潤。
三、融資代建項目的盡調關(guān)注點(diǎn)與解決建議
房產(chǎn)項目的常規盡調主要查項目公司與土地的狀況，即核查項目公司基本情況和歷史狀況、重大資產(chǎn)、重大合同、財務(wù)狀況及爭議糾紛，以及目標地塊的用地權屬、歷史來(lái)源、用地規劃、目前開(kāi)發(fā)建設階段等。再到工商國土調檔核查股權和土地的抵押查封狀況，如項目涉及舊改拆遷安置等，須到當地拆遷辦進(jìn)行了解與訪(fǎng)談。而本文將著(zhù)重于項目采用融資代建模式的角度來(lái)列舉相應盡調關(guān)注點(diǎn)。筆者結合過(guò)往項目經(jīng)驗，建議盡調中重點(diǎn)關(guān)注項目的以下問(wèn)題：
? 資金方的角度
01
項目的債權債務(wù)問(wèn)題
筆者將債務(wù)分為兩種，一種是需要清理該債務(wù)后項目才能運轉起來(lái)的債務(wù)，下稱(chēng)之為“項目啟動(dòng)債務(wù)”；另一種是業(yè)主方可以延緩解決的，不影響項目啟動(dòng)和開(kāi)發(fā)的債務(wù)，下稱(chēng)“延緩債務(wù)”。
其中“項目啟動(dòng)債務(wù)”主要有如下類(lèi)型：
（一）項目因控規調整等原因需補交土地出讓金才能辦理工規證等手續。
建議讓業(yè)主方取得國土部門(mén)補交土地出讓金的通知書(shū)作為付款條件。
（二）項目因金融機構債務(wù)導致土地已被抵押或查封。
建議與金融機構溝通達成債務(wù)重組協(xié)議，并辦理順位抵押（須評估土地價(jià)值能否覆蓋現有金融債務(wù)+借款金額，抵押率不能過(guò)高），償還金融債務(wù)后解除金融機構抵押后順位成為首押。如有可能，資金方或代建方可以考慮與金融資產(chǎn)管理公司達成合作，由金融資產(chǎn)管理公司直接受讓業(yè)主方的金融債務(wù)并受讓抵押權，資金方或代建方提供反擔保，上述方法可以降低資金方或代建方的資金壓力同時(shí)可以較為便捷取得抵押權。
（三）項目涉嫌土地閑置問(wèn)題。
建議讓業(yè)主方協(xié)調取得國土部門(mén)確認土地不存在閑置的政府文件，或因土地閑置須支付土地閑置費、滯納金的通知或文件。
（四）因欠付工程款、總包未清退導致項目停滯的問(wèn)題。
建議由業(yè)主方解決總包/施工方清退問(wèn)題之后作為資金方付款前提條件，若業(yè)主方已無(wú)力支付，則讓總包/施工方對工程款、違約金等予以書(shū)面確認并進(jìn)行清退。
另外，“延緩債務(wù)”主要有如下類(lèi)型：
（一）民間借貸、關(guān)聯(lián)企業(yè)往來(lái)款、股東往來(lái)款等。
建議讓關(guān)聯(lián)企業(yè)、股東、民間債權人簽署債務(wù)確認承諾函，對債務(wù)數額、本息、往來(lái)、貨款、賠償、違約金等等一攬子進(jìn)行確認，并承諾在資金方的債權及代建方費用獲得清償之前不得對項目公司主張任何債權或物權、不得追究項目公司違約責任等。
另外，對于部分民間借貸債務(wù)，除延緩受償外，資金方和代建方同樣需要通過(guò)收益補償等方式對民間借貸債權人進(jìn)行安撫，避免民間借貸債權人干擾項目后續開(kāi)發(fā)。
02
預售證取得是否存在障礙的問(wèn)題
作為資金方，最關(guān)注的是項目能否安全順利實(shí)現回款以收回本息，項目能否順利產(chǎn)生現金流則主要看預售證是否能順利取得，因此在盡調中須重點(diǎn)關(guān)注預售證取得是否存在障礙，除核查項目開(kāi)發(fā)報建手續是否合規外，還須關(guān)注項目是否存在以下兩類(lèi)的情況：
（一）項目因拆遷安置、回遷問(wèn)題未解決進(jìn)而影響預售證辦理。
建議與業(yè)主方共同到拆遷辦/征收辦等進(jìn)行核查與訪(fǎng)談，了解項目辦理預售證的具體條件，如是否需要2/3以上被拆遷人達成協(xié)議后才能銷(xiāo)售確權，是否必須預留一定比例回遷物業(yè)面積后才能辦理預售等等，并將了解到的條件作為資金方放款或某一期款項支付的前提條件。
（二）因城更項目中復建地塊未建好，影響融資地塊預售證的辦理。
在城市更新項目中，以廣州市某區現行政策為例，除正常商品房預售資金受房地產(chǎn)行政主管部門(mén)監管外，融資地塊銷(xiāo)售和抵押等均需征得區政府、區城更局甚至當地經(jīng)濟聯(lián)社書(shū)面同意，同意的前提往往是復建安置地塊建成完畢。
03
業(yè)主方及項目公司征信問(wèn)題
項目公司的征信較差的，則需與財務(wù)等提前到當地銀行了解其按揭業(yè)務(wù)合作條件，若不提前了解，項目后期即便是取得預售證，也不排除銀行會(huì )因為公司征信資質(zhì)較差而拒絕與項目公司進(jìn)行按揭業(yè)務(wù)合作，屆時(shí)會(huì )因無(wú)法辦理按揭導致項目銷(xiāo)售回款存在重大困難。如出現上述情形，可能需要資金方或代建方為按揭貸款提供擔保。
? 代建方的角度
01
已建好的部分工程問(wèn)題
在代建項目中，往往已建成一定的工程量，代建方須進(jìn)后續施工和設計改造，已建工程需關(guān)注三方面問(wèn)題：第一，已建工程的設計與工程施工標準問(wèn)題，例如已建工程的設計、消防等標準是否符合現行法規和驗收要求，避免后續出現規劃驗收不通過(guò)的情形。第二，工程質(zhì)量是否合格，是否存在安全隱患問(wèn)題，若不提前解決將會(huì )對后續開(kāi)發(fā)報建及交付質(zhì)量產(chǎn)生影響。第三，是否存在違建的問(wèn)題，若存在違建則有可能影響項目后期竣工驗收乃至確權，進(jìn)而延誤交付和辦證引發(fā)群訴產(chǎn)生。因此，對于已建好部分工程的項目，需要工程、開(kāi)發(fā)、設計等各專(zhuān)業(yè)部門(mén)人員共同進(jìn)行項目盡調，提前了解上述問(wèn)題。
02
品牌使用的風(fēng)險問(wèn)題
品牌使用須明確約定品牌使用的范圍及使用期限，嚴禁業(yè)主方超出約定的范圍及期限使用品牌，另外代建方往往約定在出現重大品牌危機時(shí)，有權自行退出合作，停止項目使用己方品牌。比如，出現集體重大維權事件，大股東或者實(shí)際控制人被列入失信人名單等。
然而實(shí)際銷(xiāo)售中，品牌使用風(fēng)險并不能僅靠協(xié)議約定進(jìn)行排除，既然項目打著(zhù)代建方的品牌進(jìn)行銷(xiāo)售，即便項目公司法理上切割了風(fēng)險，購房者也會(huì )因為項目使用代建方品牌而找代建方進(jìn)行維權和群訴（如訴諸媒體）。即使后期依據協(xié)議追究業(yè)主方的相關(guān)責任，代建方的品牌已經(jīng)遭受了實(shí)質(zhì)性的損害。因此，前期不僅要做好項目工程開(kāi)發(fā)方面的盡調，避免出現因工程開(kāi)發(fā)問(wèn)題導致逾期交付或逾期辦證，同時(shí)也要練好內功，避免出現嚴重的工程質(zhì)量問(wèn)題引發(fā)群訴，才是對品牌最好的保護。
四、結語(yǔ)
融資代建模式在當下市場(chǎng)競爭激烈的形勢下，能將項目、資金方、代建房企等串聯(lián)起來(lái)，既能實(shí)現資本利用最大化，也對項目盤(pán)活、融資、開(kāi)發(fā)、銷(xiāo)售等產(chǎn)生相得益彰的效果。與此同時(shí)，也需要做好項目盡職調查與風(fēng)險控制以避免出現資金和品牌風(fēng)險，才能在保障項目順利開(kāi)發(fā)同時(shí)實(shí)現多方共贏(yíng)的局面。
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原標題： 雅居樂(lè )法務(wù)原創(chuàng )|關(guān)于房地產(chǎn)“融資+代建”的操作模式與法律風(fēng)控要點(diǎn)分析
