隨著(zhù)中國經(jīng)濟進(jìn)入常態(tài)化發(fā)展模式，正常市場(chǎng)規律中的優(yōu)勝劣汰規律愈加明顯，許多企業(yè)會(huì )面臨經(jīng)營(yíng)困境和債務(wù)困境，因此也將面臨諸多選擇，主要有三大類(lèi)型，一是庭外重組，二是破產(chǎn)重整，三是破產(chǎn)清算。前兩者基于企業(yè)存在持續經(jīng)營(yíng)的價(jià)值，應當存續，清算則企業(yè)完全從市場(chǎng)退出。對企業(yè)存在信心的企業(yè)家來(lái)說(shuō)，則需要在重組和重整之間進(jìn)行選擇。

重組和重整之間如何選擇，對困境企業(yè)來(lái)說(shuō)是一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，如果選錯了，如同病危第一時(shí)間用錯藥，可能錯過(guò)搶救的黃金時(shí)間。

對于破產(chǎn)重整問(wèn)題，最高人民法院已經(jīng)提出建立企業(yè)識別審查規則，讓企業(yè)找到合適的出口，能重整則重整，當清算就清算。但企業(yè)家在債務(wù)困境時(shí)如何在破產(chǎn)重整與庭外重組之間進(jìn)行選擇，目前仍未引起充分重視。本文我們將以破產(chǎn)律師的視角出發(fā)，對庭外重組的優(yōu)勢、庭外重組企業(yè)的識別以及庭外重組期間的相關(guān)安排提出建議，供決策時(shí)參考。

破產(chǎn)重整有諸多制度優(yōu)勢，通過(guò)重整可有效保護資產(chǎn)，債務(wù)利息停止計算可鎖定負債，同時(shí)可限制擔保物權利人行使權利，不少企業(yè)通過(guò)重整重振旗鼓。但重組相比重整也有諸多優(yōu)勢，應當予以肯定和重視。

（一）商譽(yù)損害小。相比重整的公開(kāi)性，庭外重組相對比較封閉，許多企業(yè)通過(guò)重組完成重生之后，大眾可能還不知道其曾陷入債務(wù)困境，因此不至于發(fā)生信任危機，相比重整，庭外重組造成的商譽(yù)損害較小。

（二）企業(yè)主導性強。破產(chǎn)重整強調集中清償，而且通過(guò)法院和破產(chǎn)管理人介入，必然需要眾多主體都參與進(jìn)來(lái)，而且每個(gè)主體都有自己的訴求，在此情況下，難免出現“脫序”情形的出現。而重組可以不必將所有主體納入進(jìn)來(lái)，只納入核心主體，企業(yè)對程序的主導性更強。

（三）較大的靈活空間。破產(chǎn)重整強調集中清償和公平清償，要在法律規定的范圍內進(jìn)行債務(wù)清償安排，且對于同一清償順序的債權不能作區分安排。在實(shí)務(wù)中，不同債權人對于自己的利益預期是不同的，需要有這種差異化處理的空間，重組相比破產(chǎn)重整，有較大的靈活空間，企業(yè)可以個(gè)別談判，區分對待。

（四）與破產(chǎn)重整的銜接。破產(chǎn)重整是一個(gè)不可逆的過(guò)程，一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，成則重整成功，敗則予以清算。但重組是可進(jìn)可退的，而且目前法律通過(guò)預重整等制度設計，打通了庭外重組與破產(chǎn)重整的通道。即使重組不成功，對于重組中形成的較為成熟的方案，也可以納入重整計劃。

對企業(yè)而言，破產(chǎn)重整是解除債務(wù)危機的一劑猛藥，治療晚期患者，庭外重組是一劑補藥，重在調理，增強免疫力，兩者并無(wú)優(yōu)劣之分，只有適合之差。

“往往，管理層只注重眼前的好時(shí)光并且堅信他們有能力去償還高額債務(wù)。即便經(jīng)濟衰退已經(jīng)成為事實(shí)，在太多的情況下管理層依然會(huì )驚訝于經(jīng)濟危機的到來(lái)和自身收入增長(cháng)率的下降?！盵1]

——帕特里克?A?高根：《兼并、收購和公司重組》

企業(yè)家往往是風(fēng)險偏好者、樂(lè )觀(guān)主義者，我們接觸到的債務(wù)危機企業(yè)，多數已經(jīng)失去了進(jìn)行重組的時(shí)間窗口，只有破產(chǎn)重整一途。企業(yè)只有具備以下條件，才存在重組成功的可能性：

（一）滿(mǎn)足短期資金需求。一般而言，重組很難對債務(wù)進(jìn)行削減，即使主要債權人和出資人同意重組方案，企業(yè)也會(huì )有清償負擔。企業(yè)必須對資金需求滿(mǎn)足能力進(jìn)行全面的預測，測算未來(lái)一定時(shí)間內的資金收入（包括營(yíng)業(yè)收入、新增融資），生產(chǎn)、管理、營(yíng)銷(xiāo)等方面的成本，以及短期內還本付息的壓力，以確定重組方案的可行性。

（二）停止訴訟與執行。由于重組不能停止訴訟與執行，如果個(gè)別債權人進(jìn)行追索，從而查封賬戶(hù)或者扣押財產(chǎn)，將使得其他債權人不得不加入追索競賽，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)將難以為繼，重組方案無(wú)法落實(shí)。如何停止訴訟與執行，解決方案在于：大額債權人通過(guò)集體談判程序參加到重組安排之中；未參與到重組安排的債權人可以通過(guò)持續經(jīng)營(yíng)收入或者新注入的資金進(jìn)行清償。

（三）談判成本可控。重組與重整相比，最大的困難在于談判成本，對于不支持重組方案的債權人或出資人，企業(yè)不能依靠多數決規則或強制批準規則讓債權人接受。因此，重組方案必須將不接受延期受償安排的債權人的債務(wù)予以清償。為了減少清償負擔，必須取得最大多數債權人的同意，此時(shí)，企業(yè)必須能夠通過(guò)集體磋商機制（如金融債權人委員會(huì )）或個(gè)別磋商機制，降低談判成本。

總之，庭外重組適用于債務(wù)危機尚未完全爆發(fā)、營(yíng)業(yè)收入相對穩定、商譽(yù)較高的企業(yè)，而此時(shí)的企業(yè)家往往沒(méi)有危機意識，缺乏解決問(wèn)題的主動(dòng)性。要想重組能夠真正發(fā)揮作用，企業(yè)必須建立預警機制，免得“身后有余忘縮手，眼前無(wú)路想回頭”。

目前在庭外重組中，通常會(huì )有以下安排：

（一）政府接管。按照目前政府職能的定位，政府部門(mén)不會(huì )貿然介入到企業(yè)債務(wù)危機處理之中，但對于大型企業(yè)則不然，因為其不僅僅是經(jīng)濟問(wèn)題，還涉及金融安全和社會(huì )穩定。所以，我們仍然不時(shí)可以看到政府接管的例子（主要體現在相關(guān)職能部門(mén)），如安邦集團、包商銀行、海航集團。

在實(shí)務(wù)中，一旦進(jìn)入政府接管程序，意味著(zhù)企業(yè)會(huì )受到保護，這種保護雖不如破產(chǎn)重整有力，但仍可避免個(gè)別債權人對企業(yè)財產(chǎn)的查封和扣押。在此情形下，可最大程度地減少談判成本。

（二）增資增信。一旦企業(yè)陷入債務(wù)危機，通常以其自身之力很難擺脫危機，引入新的股東往往是必要的，因為新的股東不僅僅會(huì )進(jìn)行股權投資，還可能進(jìn)行借款，甚至通過(guò)信用背書(shū)給企業(yè)增信融資。比如2018年摩拜在債務(wù)危機爆發(fā)前，被美團收購，有媒體稱(chēng)是“35%美團股票+65%現金”，按美團300億美元起的估值收購價(jià)起碼100億美元；也有媒體稱(chēng)與昨天早上傳言的27億美元收購價(jià)一致，并承擔10億的供應鏈債務(wù)。

引入新的投資人，可能會(huì )喪失控股權，但業(yè)務(wù)得以存續，債務(wù)危機得以緩解，且原有的出資人還能夠保留一定的權益。與摩拜相比，面臨同樣問(wèn)題的共享單車(chē)企業(yè)OFO各類(lèi)負面消息不斷，拖欠大量用戶(hù)押金、資金鏈斷裂、市場(chǎng)份額銳減，甚至法定代表人戴威被列入失信名單，已經(jīng)喪失了重組的窗口期，未來(lái)即使存活，也只能通過(guò)重整程序，而且傷筋動(dòng)骨，難以重振雄風(fēng)。

（三）出售資產(chǎn)。在庭外重組中，出售資產(chǎn)以?xún)攤蛴少Y產(chǎn)收購方承擔債務(wù)，從而保證最核心的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，需要壯士斷腕的魅力。目前，最引人矚目的是萬(wàn)達和海航。2017年萬(wàn)達的債務(wù)總額為4205億元，2017年7月萬(wàn)達將文旅項目轉讓給融創(chuàng )，將酒店資產(chǎn)轉讓給富力，此后走向出售資產(chǎn)降低負債率的道路，經(jīng)歷了一系列的資產(chǎn)出售，緩解了債務(wù)困境。

而海航則錯過(guò)了最佳的資產(chǎn)出售時(shí)間窗口，導致其資產(chǎn)出售無(wú)論是買(mǎi)主的選擇還是價(jià)格的談判都出現困難，正如陳峰所言，“我們資產(chǎn)處置時(shí)間估計比預計的要慢。國內外經(jīng)濟形勢不好，有些簽完協(xié)議拿不出錢(qián)了。多好的樓，都賣(mài)不動(dòng)。怎么辦呢？我也不能降成蘿卜白菜價(jià)，慢慢賣(mài)?！?/p>

阿斯奎思、格特納和沙爾福斯泰因研究了陷入財務(wù)危機的垃圾債券發(fā)行者，他們發(fā)現21家樣本公司中只有3家公司在出售高于20%的資產(chǎn)后依然申請了破產(chǎn)保護。其他公司通過(guò)出售資產(chǎn)而避免了申請破產(chǎn)保護。[2]

在重組中，一般出售資產(chǎn)的價(jià)格都會(huì )因債務(wù)問(wèn)題受到影響，但很明顯的是，重組中出售資產(chǎn)一般都是圍繞著(zhù)市場(chǎng)價(jià)值來(lái)談，而重整中出售資產(chǎn)則是在清算價(jià)值基礎上進(jìn)行商談，重組中出售資產(chǎn)價(jià)值要遠高于重整程序。

（四）收縮業(yè)務(wù)。對許多控股企業(yè)來(lái)說(shuō)，收縮業(yè)務(wù)往往代表著(zhù)將子公司的股權進(jìn)行出售，與出售資產(chǎn)是一體兩面的。不過(guò)，收縮業(yè)務(wù)更強調業(yè)務(wù)的整合，將沒(méi)有前途的或與公司發(fā)展不契合的業(yè)務(wù)予以關(guān)停轉讓?zhuān)瑥亩怀鰳I(yè)務(wù)重點(diǎn)。

對于許多集團公司來(lái)說(shuō)，其業(yè)務(wù)往往是多元的，正如海航集團，在并購盛時(shí)號稱(chēng)“除了避孕套的企業(yè)，其他的都買(mǎi)了”（其實(shí)與杜蕾斯談過(guò)并購）。在陳峰重新入主海航集團之后，按照要求剝離了許多業(yè)務(wù)，聚焦主業(yè)到航空業(yè)上來(lái)，正如陳峰所認識到的，“天下事，人各有命，我們就是那賣(mài)票的命”。

收縮業(yè)務(wù)目前的一個(gè)成功典范就是諾基亞，作為曾經(jīng)的手機王者，在智能手機時(shí)代來(lái)臨時(shí)沒(méi)落，但諾基亞此后賣(mài)掉手機業(yè)務(wù)，將主業(yè)收縮至通信設備制造和解決方案，目前在該領(lǐng)域僅落后于華為。

（五）削減成本。在企業(yè)出現債務(wù)危機時(shí)，往往有成本過(guò)高、收益過(guò)低的因素。稻盛和夫曾說(shuō)：

“因為高收益是一種‘抵抗力’，使企業(yè)在蕭條的形勢中照樣能站穩腳跟，就是說(shuō)企業(yè)即使因蕭條而減少了銷(xiāo)售額，也不至于陷入虧損。同時(shí)，高收益又是一種‘持久力’，高收益企業(yè)有多年積累的、豐厚的內部留存，即使蕭條期很長(cháng)，企業(yè)長(cháng)期沒(méi)有盈利，也依然承受得住?！盵3]

在實(shí)務(wù)中，削減成本往往是重組的必選項，是一種必須要展現的姿態(tài)，因為如果不削減成本，就意味著(zhù)企業(yè)仍然維系著(zhù)依賴(lài)著(zhù)杠桿的狀態(tài)，正是這些狀態(tài)使債權人陷入巨大風(fēng)險，因此不削減成本的任何重組方案都難以獲得債權人的認可。在重組實(shí)務(wù)中，裁員、減薪、降低福利、削減預算、停止投資等都是可能的選擇，最難的莫過(guò)于裁員。

（六）變更清償。對于對外負債，在重組中往往難以履行既定的清償義務(wù)，需作出新的清償安排，包括：

1.變更清償期限，通常表現為延期清償、分期清償；

2.變更清償方式，通常表現為債轉股、以物抵債；

3.調整清償金額，通常表現為豁免利息、削減本金。

一般而言，提升庭外重組的成功率，有賴(lài)于在庭外重組中有一整套完善的機制，我們認為可以通過(guò)以下方式完善機制：

（一）獨立的中介機構的選任。《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》指出，

“庭外債務(wù)重組幾乎無(wú)法在獨立顧問(wèn)和專(zhuān)家的情況下展開(kāi)。重組顧問(wèn)不僅能貢獻專(zhuān)業(yè)知識與技能，更能以全新的超然于債務(wù)人利益的角度看待問(wèn)題，其獨立性也有助于保障債權人利益。重組顧問(wèn)可能是會(huì )計師、金融機構高管、律師、企業(yè)重整專(zhuān)家、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)專(zhuān)家?！盵4]

就庭外重組而言，獨立的中介機構有助于完整、真實(shí)、詳盡地調查重組企業(yè)的情況，有助于專(zhuān)業(yè)性地設計各種重組方案，有助于將庭外重組作為預重整從而通過(guò)重整程序確認重組的成果。根據我國的具體情況，中介機構可以是律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所和財務(wù)顧問(wèn)公司，另外可以引入重組企業(yè)內的經(jīng)營(yíng)、技術(shù)和營(yíng)銷(xiāo)的專(zhuān)業(yè)人士，通過(guò)專(zhuān)業(yè)、客觀(guān)、中立的角度，評估重組企業(yè)，為重組出謀劃策。

（二）信息搜集和披露。“能夠全面而準確地掌握債務(wù)人營(yíng)業(yè)信息，是重組各方形成合意的關(guān)鍵前提”。[5]  在實(shí)務(wù)中，重組企業(yè)在此前的融資中往往會(huì )只披露正面的信息，債權人并不掌握全面的信息，其真實(shí)性大打折扣。在重組中，債權人作出決定之前，必然想知道企業(yè)的真實(shí)現狀以及未來(lái)真實(shí)預期，而重組企業(yè)提供的這些信息并不能夠令人信服。因此，我們建議應當引入中立的中介機構，或者說(shuō)債權人認可的中介機構。

在預重整程序中，法院也會(huì )強調信息搜集和披露，如《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規范（試行）》中即規定，預重整工作報告應當包括“臨時(shí)管理人對債務(wù)人調查的情況，以及對債務(wù)人出現困境原因的分析”，“預重整方案表決前債務(wù)人隱瞞重要信息、披露虛假信息，或者預重整方案表決后出現重大變化，有可能影響權利人表決的，相應權利人有權對重整計劃草案重新表決”。在庭外重組可能轉為預重整的情況下，我們建議參照預重整的相關(guān)規定，對債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行完整、詳盡、準確的信息調查和披露。

（三）權威機構的協(xié)調。目前，在庭外重組方面最成功的當屬“倫敦規則”，即由英格蘭銀行和一些主要銀行建立起來(lái)的一整套行為準則，其目的是為涉及多個(gè)出借人的公司提供非正式拯救援助，英格蘭銀行可以在解決相關(guān)出借人之間的爭議時(shí)提供調停的幫助。[6]

1997年亞洲金融危機過(guò)后，倫敦規則廣受亞洲國家接受，

“這些國家與地區一個(gè)接一個(gè)地以倫敦模式為藍本發(fā)展出了本土化和債務(wù)重組模式，例如曼谷模式、馬來(lái)西亞企業(yè)債務(wù)重組平臺、香港模式、雅加達倡議以及韓國的企業(yè)債務(wù)重組協(xié)議。其中一些本土化的重組機制滿(mǎn)足了政府干預市場(chǎng)需要，有助于強制各方回到債務(wù)重組的談判桌上?！盵7]

我國目前越來(lái)越接納倫敦規則，銀監會(huì )在2016年7月6日印發(fā)《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機構債權人委員會(huì )有關(guān)工作的通知》，引入金融機構債權人委員會(huì )制度，并在2017年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好銀行業(yè)金融機構債權人委員會(huì )有關(guān)工作的通知》，其中規定，

“符合債委會(huì )組建條件的困難企業(yè)涉及的所有銀行業(yè)金融機構均要加入債委會(huì )，統一行動(dòng)。對于不加入債委會(huì )、拒不執行債委會(huì )決議、拒不履行債務(wù)重組方案或者采取其他措施影響債務(wù)重組順利推進(jìn)的銀行業(yè)金融機構，造成嚴重后果的，銀監會(huì )和銀監局可以采取約談主要負責人、通報批評、責令對有關(guān)責任人員給予紀律處分等措施?！?/p>

可見(jiàn)，中國借鑒倫敦規則而制定的規則更具有強制性和執行力，未來(lái)金融機構在庭外重組中的主導作用是可期的。

（四）重組中融資的安全性。對于重整中融資的問(wèn)題，在《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》中指出，

“保障充足的現金流意味著(zhù)債務(wù)人在重組過(guò)程中必須繼續獲得融資，這一問(wèn)題的重要性不言而喻。不過(guò)在這一點(diǎn)上，重組實(shí)踐中缺乏正式制度的支持，因此在凍結協(xié)議確定的協(xié)商期間內向債務(wù)人提供融資的債權人，可能無(wú)法依照法律規定取得優(yōu)先受償地位?！盵8]

對于困境企業(yè)重組中融資，我國目前并未規定其在重整程序中可以獲得優(yōu)先受償權，因此可能會(huì )在轉入破產(chǎn)程序中被認定為普通債權，從而影響到企業(yè)融資。針對此問(wèn)題，目前存在以下空間：

1.依據最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場(chǎng)經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定，“有條件的地方，可通過(guò)政府設立的維穩基金或鼓勵第三方墊款等方式，優(yōu)先解決破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問(wèn)題，政府或第三方就勞動(dòng)債權的墊款，可以在破產(chǎn)程序中按照職工債權的受償順序優(yōu)先獲得清償?！睘榘l(fā)放工資而進(jìn)行的融資，可以取得職工債權的受償順序。

2.為繼續經(jīng)營(yíng)而融資的，可以在原材料、存貨上設定最高額抵押，并辦理抵押登記，未來(lái)可以獲得優(yōu)先受償權。

3.如果抵押物價(jià)值明顯高于擔保債務(wù)金額的，可以參照《最高人民法院關(guān)于在執行工作中進(jìn)一步強化善意文明執行理念的意見(jiàn)》中“充分發(fā)揮查封財產(chǎn)融資功能”的相關(guān)規定，采取釋放抵押物融資的方式進(jìn)行融資。

當然，上述方式只能解決一小部分問(wèn)題，如果上述變通方式仍然不足以解決必要的資金需求，就意味著(zhù)庭外重組已無(wú)空間。

最后，引用國際破產(chǎn)從業(yè)者協(xié)會(huì )的一段表述，證明庭外重組的意義：

在過(guò)去三十年，全球金融機構越來(lái)越贊同以下觀(guān)點(diǎn)：面對債務(wù)人的財務(wù)困境，作為債權人，他們可以通過(guò)支持一套有序而高效的企業(yè)救助或債務(wù)重組機制來(lái)獲得更好的受償回報，而未必一定要強迫債務(wù)人進(jìn)入正式破產(chǎn)程序。這種認識符合相關(guān)機構與政府當局鼓勵金融機構相互合作、共同應對債務(wù)人違約風(fēng)險——尤其是大規模違約風(fēng)險——的基本方針。[9]