西政財富 作者：西政財富
筆者按：
2022年3月16日，國務(wù)院金融穩定發(fā)展委員會(huì )召開(kāi)專(zhuān)題會(huì )議，研究當前經(jīng)濟形勢和資本市場(chǎng)問(wèn)題，隨即央行、銀保監會(huì )、證監會(huì )、財政部、外管局等均積極表態(tài)維穩，并及時(shí)研究和提出有利有效的防范化解房地產(chǎn)風(fēng)險應對方案。各地也因城施策出臺了救市的政策，看似目前國內房地產(chǎn)調控政策已經(jīng)觸底。
我們注意到，受中資美元債頻繁違約的影響，很多外資機構對大陸房企的美元債保持著(zhù)觀(guān)望或抵觸的情緒。值得注意的是，外資中的一些房地產(chǎn)投資機構，目前正非常積極地搭建入境投資架構，大有抄底境內房地產(chǎn)之勢。除此之外，在外資對境內房企的投資中，以往的偏信用投資目前已逐漸轉變?yōu)榇罱ㄈ刖臣軜嬚瓶氐讓淤Y產(chǎn)（包括解決抵質(zhì)押的問(wèn)題），這個(gè)風(fēng)控措施的修正和完善主要也是房企信用風(fēng)險所致。
在偏財務(wù)投資或債券投資類(lèi)的外資機構中，盡管金融委3月16日的會(huì )議表態(tài)讓不少外資機構都有抄底的沖動(dòng)，但實(shí)際動(dòng)作上還是略顯遲疑，比如一些外資機構認為現在抄底風(fēng)險還是比較大，畢竟行業(yè)和國內外形勢都還沒(méi)見(jiàn)底，資產(chǎn)價(jià)格還有下行空間，并提出預計要等到下半年才是入市的好機會(huì )。需注意的是，現在有些開(kāi)發(fā)商已經(jīng)堅持不下去了，市場(chǎng)各方都在積極觀(guān)察可以從他們手里收購到的項目，雖然這種收購對本土的大開(kāi)發(fā)商來(lái)說(shuō)要好操作一些，但外資機構搭建入境架構并收購項目公司的股權在最近看來(lái)也異?；钴S。對此，我們結合目前外資機構境內投資的情況，就外商投資最新的監管要求及外資入境投資房地產(chǎn)的關(guān)注要點(diǎn)進(jìn)行梳理，以供同業(yè)人士溝通、參考。
一、外資機構投資境內房地產(chǎn)的結匯難點(diǎn)
2021年1月1日,《外商投資法實(shí)施條例》正式實(shí)施，《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《外商投資準入負面清單》”）亦明確了對12個(gè)行業(yè)中合計31個(gè)領(lǐng)域實(shí)行特別管理措施。在外商投資領(lǐng)域層面，境外投資者不得投資《外商投資準入負面清單》中禁止外商投資的領(lǐng)域。同時(shí)，《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2020年版）》亦從全國層面以及各省層面鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)進(jìn)行了列示。雖然房地產(chǎn)行業(yè)并非外商投資準入負面清單的投資領(lǐng)域，然而，在銀行結匯及外管監管層面，對外資投資境內非自用房地產(chǎn)各地根據實(shí)際的監管要求仍舊有諸多限制，但若外資機構資質(zhì)特別優(yōu)質(zhì)的，當地政府出于招商引資的需求，仍舊存在一事一議的空間。
自2021年6月份外管窗口指導以來(lái)，從操作層面來(lái)看，目前銀行主要按照外商投資負面清單進(jìn)行審核，并要求公司根據《國家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結匯管理方式的通知》（匯發(fā)[2015]19號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）的規定，出具書(shū)面蓋章承諾，即承諾外商投資企業(yè)資本金及其結匯所得人民幣資金不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍之外或國家法律法規禁止的支出；除法律法規另有規定外，不得直接或間接用于證券投資；不得直接或間接用于發(fā)放人民幣委托貸款（經(jīng)營(yíng)范圍許可的除外）、償還企業(yè)間借貸（含第三方墊款）以及償還已轉貸予第三方的銀行人民幣貸款；除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于支付購買(mǎi)非自用房地產(chǎn)的相關(guān)費用。
此外，在銀行結匯層面，目前需進(jìn)行穿透核查，追索資金的最終去向，超過(guò)營(yíng)業(yè)范圍以外的資金用途在結匯操作上存在一定的障礙，并且需要核查合同、發(fā)票、流水等情況。因此，以往通過(guò)設立外商投資性投資公司或外商投資性合伙企業(yè)——多層貿易公司模式，則在向貿易公司劃轉資金或對外支付資金，則需要提供相應的貿易類(lèi)合同、發(fā)票等作為結匯審核。對于結匯支付土地款、保證金的，目前銀行在參考工商登記的情況后，結匯主體（WOFE）或被投資主體的經(jīng)營(yíng)范圍內若含房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)等字樣的，銀行可基于此進(jìn)行資金匯劃。但是各地因為當地監管的差異，要在外商投資第一層架構（即WOFE層面）即在經(jīng)營(yíng)范圍內包括 “房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)”存在一定的難度。
二、外資機構對境內資產(chǎn)的選擇及投資顧慮
對于目前活躍在國內市場(chǎng)的外資機構而言，對項目的選擇更加看重項目的位置（北上廣深等一線(xiàn)及個(gè)別強二線(xiàn)優(yōu)先）與資產(chǎn)現金流及成熟度，比如選擇北、上、廣、深成熟的寫(xiě)字樓、商場(chǎng)，物流資產(chǎn)等能產(chǎn)生現金流的資產(chǎn)，就寫(xiě)字樓市場(chǎng)而言，相比于北京、上海，廣州、深圳略微弱一些。選擇寫(xiě)字樓時(shí)重點(diǎn)關(guān)注當前的回報，暫不考慮新建的出租率比較低的或在建的項目。當然，住宅類(lèi)資產(chǎn)亦優(yōu)先選擇北上廣深，并且要求項目具有一定的亮點(diǎn)與特色，接受與國內開(kāi)發(fā)商的合作開(kāi)發(fā)。
近期也有不少新增的外資機構開(kāi)始在境內活躍，對于外資機構而言，比起政策的利好或寬松，外資機構最擔心的無(wú)非是國內政策的不穩定性。對于首次進(jìn)入國內市場(chǎng)的外資機構而言，關(guān)注的問(wèn)題包括：全國各地的自貿區及招商引資區域，各地的政策優(yōu)勢及便利是怎么樣？外資是否可以參與境內房地產(chǎn)投資？是否會(huì )面臨結售匯的障礙？需要走什么前置程序？如何進(jìn)行投資架構的整體設計參與對境內房地產(chǎn)的投資？是否可以通過(guò)QFLP投資房地產(chǎn)？辦理工商登記，若后續要通過(guò)境內投資平臺進(jìn)行項目的收購或投資，經(jīng)營(yíng)范圍是否必須要股權投資？增設股權投資是否需要金融管理部門(mén)的前置審批？WOFE公司的資本金是設為人民幣便利還是美元便利？離岸人民幣結匯進(jìn)來(lái)之后，對于投資監管層面是否是人民幣比美元更便利？資金結匯用于支付土地保證金、土地款是否有障礙？是否能確保資金分紅售匯出境？國內對外資的稅收環(huán)境是怎么樣？如何退出？是否有退出障礙？等等。
三、外資境內房地產(chǎn)投資架構的搭建
當下全國各地也都紛紛出臺QFLP相關(guān)政策，因此也有不少外資機構跟我們交流過(guò)是否可以通過(guò)QFLP實(shí)現對房地產(chǎn)的投資，基于QFLP制度設立的初衷系鼓勵對高新科技行業(yè)等的股權投資，我們認為通過(guò)QFLP投資房地產(chǎn)存在合規上的障礙。外資投資房地產(chǎn)方面，目前通過(guò)搭建FDI架構進(jìn)行投資系常見(jiàn)的操作模式之一。
（一）通過(guò)FDI進(jìn)行境內投資系常見(jiàn)的投資方式
目前通過(guò)FDI方式進(jìn)行入境架構搭建除了設立一般的貿易項下的貿易類(lèi)公司（資金用途層層核查）外，亦可通過(guò)設立外商投資投資性公司或外商投資投資性合伙企業(yè)的方式進(jìn)行操作。但是，其中設立外商投資投資性公司方式資金入境，對于外資資金有相關(guān)準入要求，如有的區域要求申請前一年該投資者的資產(chǎn)總額不低于2億美元或要求不低于4億美元；且該投資者在中國境內已投資1000萬(wàn)美元（按照實(shí)繳資本來(lái)看）等等。其基本架構如下：
此外，還需注意如下事項：
由于目前銀行結匯時(shí)需進(jìn)行穿透核查，若資金用于房地產(chǎn)投資（支付保證金、土地款），按照銀行目前的審核要求，建議設立的第一層架構（左圖的外商投資投資性公司A、右圖的外商投資投資性合伙企業(yè)A）或標的公司B經(jīng)營(yíng)范圍含“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)”等字樣，若未來(lái)擬在境內進(jìn)行其他項目的投資，WOFE帶有投資平臺性質(zhì)的，建議經(jīng)營(yíng)范圍內包含“股權投資”、“項目投資”等。具體是否能設立含有相關(guān)字樣各地的監管要求不同，有的地方需由金融辦前置審批。
2. 關(guān)于注冊資本金使用的幣種。設立的外商投資投資性公司或外商投資投資性合伙企業(yè)，建議使用美元作為注冊資本，主要是因為美元使用受外管局管理，人民幣受人民銀行管理，在跨境方面外管局的政策相對更為健全。除非外資機構有大量的人民幣儲備，使用人民幣更便利，否則不建議在境外換成人民幣后再進(jìn)行入境投資。
3. FDI架構的搭建系一項系統工程，需與銀行（需特別重視）、外管、各地金融管理機構、工商、稅務(wù)等部門(mén)進(jìn)行充分溝通，避免因某一環(huán)節的疏漏導致資金難以結匯投資。
（二）通過(guò)QFLP投資房地產(chǎn)存在合規障礙
QFLP作為境外合格投資者投資境內股權市場(chǎng)的重要方式，在投資范圍上不得投資于外商投資負面清單中的行業(yè)以及住宅及商業(yè)地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，亦不得投資于二級市場(chǎng)進(jìn)行有價(jià)證券的買(mǎi)賣(mài)，此外，還需遵守各地QFLP政策中的相關(guān)規定。因此，通過(guò)QFLP投資房地產(chǎn)存在一定的合規障礙（實(shí)操中不乏有機構通過(guò)套用非房企業(yè)配合的模式，但是合規上仍舊存在瑕疵）。另外，QFLP資格的申請不但涉及各地金融監管部門(mén)的前置審批、工商登記、基金準入，還需受到外商投資產(chǎn)業(yè)政策以及在額度審批、資本匯入、結匯投資、利潤匯出以及清算退出等環(huán)節還需受外匯管理部門(mén)的監管約束。
境外投資人與具備QFLP資格的基金管理公司共同成立有限合伙型QFLP基金，因各地紛紛出臺了QFLP的相關(guān)政策，因此QFLP基金管理人的資格的申請需滿(mǎn)足當地的相關(guān)規則要求，先由各地的金融監管部門(mén)審批通過(guò)，獲取試點(diǎn)資格，再前往中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )登記為基金管理人。
2. QFLP基金的設立亦需先滿(mǎn)足各地QFLP政策的要求，經(jīng)過(guò)各地金融監管部門(mén)前置審批通過(guò)后，再進(jìn)行工商登記，后在QFLP政策要求的時(shí)間內（通常為6個(gè)月內）完成中基協(xié)產(chǎn)品備案后方能進(jìn)行資金的投放。
3. 境外出資方（LP）與境內標的企業(yè)審核要求
（1）境外出資方：提供公司基本情況介紹，包括注冊時(shí)間、主營(yíng)業(yè)務(wù)情況、經(jīng)營(yíng)情況、行業(yè)地位等；境外律師見(jiàn)證商業(yè)登記證等注冊證明文件的公證書(shū)或查冊報告；自有資產(chǎn)證明，最近三年的資產(chǎn)總額、負債率、營(yíng)業(yè)收入、凈利潤等數據及上一財年的審計報告或年報；上一年度的周年申報表；股權結構圖（上市公司可不提供）；擬派駐基金的高管人員身份證掃描件及簡(jiǎn)歷等。
（2）境內標的企業(yè)：（境內第一層標的企業(yè)必須為非房地產(chǎn)企業(yè)）；標的企業(yè)營(yíng)業(yè)執照及基本情況介紹（公司主營(yíng)業(yè)務(wù)、各項榮譽(yù)專(zhuān)利、主要優(yōu)勢等）；公司所處行業(yè)的研究報告（介紹行業(yè)基本情況、市場(chǎng)規模、市場(chǎng)地位、行業(yè)內龍頭企業(yè)及主要競爭對手等）；公司未來(lái)經(jīng)營(yíng)戰略、發(fā)展規劃及投資款用途說(shuō)明。
4. QFLP基金分紅或清算后，可將資金購匯出境外，但需注意相關(guān)稅費問(wèn)題：（1）在基金存續期間，若以分紅方式實(shí)現資金出境的，則獲取的紅利須繳納所得稅10% ；（2）基金到期或提前清算，若清算時(shí)基金有增值，則增值部分需繳納所得稅10%。
四、境內投資涉稅情況及外資退出方式、稅費情況
外商投資所涉稅費情況、各地對外資機構的總部獎勵、稅收優(yōu)惠及返還以及資金是否能順利售匯出境亦是外資機構在投資前重點(diǎn)權衡的內容。以搭建“外資資金—A（外商投資投資性公司，WFOE）—B—C—D”架構為例，外資機構境內投資相關(guān)稅費如下：
在外資境內投資的背景下，通過(guò)股權轉讓或分紅方式實(shí)現資金出境是目前最常見(jiàn)的方式，但在該種模式下需特別注意相關(guān)稅費及相關(guān)程序問(wèn)題。
比如，在“外資機構——WFOE——項目公司”的簡(jiǎn)單架構中（根據實(shí)際情況可能需進(jìn)行架構設計），外資機構將所持有的WFOE的股權轉讓給境內主體，即WFOE直接變?yōu)閮荣Y公司（外轉內），境內收購方在代扣代繳所得稅后可正常申報資金出境。就稅費層面，外資機構向境內企業(yè)或個(gè)人轉讓W(xué)FOE股權而取得的股權轉讓所得（轉讓股權收入扣除為取得該股權所發(fā)生的成本后，為股權轉讓所得，其中股權成本的計算有時(shí)會(huì )涉及外幣折算）需減按10%的稅率預提所得稅，當稅收協(xié)定（安排）規定的優(yōu)惠稅率低于稅收法規時(shí)，應以稅收協(xié)定（安排）為準（注意外方自然人股東股權轉讓所得，依據《個(gè)人所得稅法》的規定，應繳納20%的個(gè)人所得稅）。另外，根據源泉扣繳原則，需由支付股權轉讓價(jià)款的一方在境內代扣代繳該所得稅。
以分紅方式資金出境時(shí)，需特別注意的是，分紅系在項目公司存在稅后利潤后方可向股東進(jìn)行分配。仍舊以“外資機構——WFOE——項目公司”的簡(jiǎn)單架構（根據實(shí)際情況可能需進(jìn)行架構設計）為例， WFOE向境外股東分配股息紅利并購匯出境時(shí)需向銀行提交同意分紅的董事會(huì )利潤分配決議（或合伙人利潤分配決議）等程序文件以及完稅的相關(guān)證明文件、稅務(wù)備案表原件及經(jīng)審計的財務(wù)報表等資料以確證存在稅后可分配利潤。在稅務(wù)層面，若外資機構系注冊于香港的機構，根據上文提及的《內地和香港特別行政區關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息的相關(guān)內容約定，若外資機構對WFOE持有25%以上的股權，對于向香港公司分配的股息紅利部分應按照5%的稅率預提所得稅。
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